Sentencia SOCIAL Nº 286/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00286/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30016 44 4 2015 0002350

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000900 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000758 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Carlos Alberto

GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MARIA JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

RECURRIDO/S D/ña: CAJA DE AHORROS DE MURCIA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A: TOMAS DIEZ DE REVENGA FRANCOS, LETRADO DE FOGASA

En MURCIA, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la sentencia número 143/2016 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 22/04/2016 , dictada en proceso número 758/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Carlos Alberto frente a BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 24-10-86, con categoría profesional de empleado de banca nivel V y salario mensual de 3.198 euros.

SEGUNDO. En fecha 31-12-10 las partes suscribieron un acuerdo en virtud del cual el actor causó baja en la empresa y pasó a situación de 'desvinculación' en aplicación del expediente de regulación de empleo nº 306/10.

TERCERO. El trabajador percibió prestación contributiva por desempleo desde el desde el 2-1-11 hasta el 1-1-13.

CUARTO. Con fecha de efectos 2-1-13 el demandante formalizó convenio especial de Seguridad Social de trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo.

QUINTO. El 25-4-15 el actor formalizó la baja en el convenio especial por pasar, con efectos de 27-4-15, a la situación de pensionista de jubilación al cumplir los 61 años.

SEXTO. En virtud del pacto suscrito con el trabajador, y de conformidad con el acuerdo alcanzado en el antes referido expediente de regulación de empleo el 14-9-10, al que se remite para lo no previsto, la empresa se comprometía a abonar, conforme al artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores , las cuotas máximas posibles del convenio especial de la Seguridad Social desde la fecha de extinción por agotamiento de la prestación contributiva por desempleo hasta los 61 años de edad, incluyendo las revalorizaciones previstas para dicho convenio.

SÉPTIMO. Igualmente se acordó que la empresa abonaría directamente al trabajador una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial, desde los 61 años hasta que el trabajador cumpla 65 años, con un máximo de 48 mensualidades. El pago se efectuaría anticipadamente, por períodos mensuales. En el acuerdo de 14-9-10 se prevé, además, que el importe de las cuotas de convenio contemplarán las revalorizaciones necesarias para el mantenimiento de las cotizaciones en su importe máximo.

OCTAVO. En virtud del acuerdo de 14-9-10, los trabajadores pueden optar, en el momento de la desvinculación, por la percepción en un pago único de la suma de las cuotas del convenio especial con la Seguridad Social, en cuyo caso no se contemplarán las revalorizaciones previstas.

NOVENO. El demandante optó por percibir las cantidades correspondientes mensualmente.

DÉCIMO. La empresa demandada no ha abonado al actor cantidad alguna desde que cumplió la edad de 61 años y pasó a situación de jubilación.

UNDÉCIMO. La cantidad que le habría correspondido percibir de haberse aplicado la previsión recogida en el párrafo séptimo ascendería, a la fecha del juicio, a 11.671,12 euros.

DUODÉCIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. El acto se celebró sin avenencia.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto , absuelvo a la empresa 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.' de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Graduado Social D. José María Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Tomás Díez de Revenga Franco en representación de la parte demandada Banco Mare Nostrum, S.A.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de Marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, D. Carlos Alberto , solicitando al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Revisión de los hechos probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales, así como de la ausencia de valoración de las pruebas testificales practicadas.

Así, a la vista de la prueba documental obrante en autos, interesamos la adición de los siguientes hechos probados:

Nuevo hecho probado duodécimo: En el presente caso es objeto de controversia la cláusula sexta del capítulo II del Acuerdo de fecha 14 de septiembre de 2010 (documento tres de la demanda), y más en concreto las cláusulas 6.3 y 6.4 del meritado documento, y la cláusula cuarta del acuerdo privado de desvinculación suscrito por BMN con mi mandante (Doc. 2 de la demanda) en cuanto que BMN ha dejado de abonar al actor la 'cantidad equivalente' al convenio especial a que se comprometió según dicho clausulado a abonar desde los 61 a los 65 años de edad.

Dichas cláusulas rezan lo siguiente:

ACUERDO DE LOS MIEMBROS DE LA MESA MARCO DEL PLAN DE ADECUACIÓN EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EN UN SITEMA INSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DE FECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2010. CAPÍTULO II.- DESVINCULACIONES.- SEXTA

'3. Adicionalmente a las cuantías mencionadas en los número anteriores, la Caja abonará a cada empleado/afectado una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial hasta un máximo de cuatro años y, en todo caso, hasta los 65 años. El pacto se efectuará anticipadamente por períodos mensuales o anuales de manera fraccionada. Los importes de cuotas de convenio contemplarán las revalorizaciones necesarias para el mantenimiento de las cotizaciones en su importe máximo posible de cada uno de los empleados.

4. Opcionalmente a lo previsto en el número inmediatamente anterior, el empleado/a podrá optar, en el momento de desvinculación, por la percepción en un pago único de la suma de las cuotas del convenio especial con la Seguridad Social. En tal caso, las cuotas del convenio especial no contemplarán las revalorizaciones previstas, y la aplicación de este pago no supondrá incremento de indemnización por ajuste de la indemnización neta prevista.'

ACUERDO DE DESVINCULACION SUSCRITO ENTRE CAJA MURCIA Y EL EMPLEADO

Cuarta.- Adicionalmente a los compromisos asumidos en materia de la suscripción y abono de las cuotas referidas al Convenio Especial al amparo del artículo 51.15 del ET , la empresa, en cumplimiento del Acuerdo de fecha 8 de noviembre de 2010, ratificado por Resolución de 17 de noviembre de 2010, ERE n- 306/10, abonará directamente al trabajador una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial, desde los 61 años hasta que el trabajador cumpla 65 años, con un máximo de cuarenta y ocho mensualidades. Si al finalizar la prestación por desempleo, el trabajador fuera mayor de 61 años, la cantidad a abonar corresponderá desde el fin de la prestación de desempleo hasta que cumpla los 65 años. El pago se efectuará anticipadamente, por períodos mensuales, en la cuenta donde el trabajador cobraba habitualmente la nómina.'

NUEVO HECHO PROBADO DECIMOTERCERO:

'Cuarta.- Adicionalmente a los compromisos asumidos en materia de la suscripción y abono de las cuotas referidas al Convenio Especial al amparo del artículo 51.15 del ET , la empresa, en cumplimiento del Acuerdo de fecha 8 de noviembre de 2010, ratificado por Resolución de 17 de noviembre de 2010, ERE nº 306/10, abonará directamente al trabajador una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial, desde los 61 años hasta que el trabajador cumpla 65 años, con un máximo de cuarenta y ocho mensualidades. Si al finalizar la prestación por desempleo, el trabajador fuera mayor de 61 años, la cantidad a abonar corresponderá desde el fin de la prestación de desempleo hasta que cumpla los 65 años. Conforme a lo previsto en la cláusula secta, punto 4, del mencionado Capítulo II del Acuerdo Laboral, el trabajador opta, en el mismo momento de la extinción por la percepción en pago único de la suma de cuotas del convenio especial, lo que representa 41.244,96 euros'

Al escoger tal opción, el trabajador conoce y acepta que el mencionado importe de las cuotas del convenio especial no contemple las revalorizaciones previstas y la aplicación de este pago no suponga incremente de indemnización neta prevista en el punto primero'

Nuevo HECHO PROBADO DECIMOCUARTO: Que no consta cláusula alguna ni en el acuerdo de fecha 14 de septiembre de 2010 ni en los suscritos individualmente con cada trabajador (haya optado el mismo por el pago único o el pago mensual) que disponga que en el caso de optar por el pago mensual de la 'cantidad equivalente', para el abono de dicha cuantía, es necesario darse de alta en un convenio especial y suscribir las cuotas del mismo y en el caso de optar por el pago único no es necesario suscribir ni abonar convenio alguno.

Nuevo HECHO PROBADO DECIMOQUINTO: Que tal y como quedó acreditado mediante la documental aportada en el acto de la vista por la parte actora (Bloque Documental Uno y Dos), BMN continuó abonando a varios trabajadores, en concreto, D. Melchor y D. Carlos José la 'cantidad equivalente al convenio especial' con posterioridad a la jubilación de los mismos, a pesar de ser sabedora la entidad financiera de su jubilación.

En el acto de la vista declaró el legal representante de BMN y también vinieron a testificar los representantes de dos sindicatos (CCOO y SIC) que estuvieron presentantes en las mesas de negociación que dieron lugar a los acuerdos hoy discutidos, D. Bernardino y D. Carlos José , el primero de ellos, que aún es trabajador de BMN, incluso fue uno de los firmantes del Acuerdo de Mesa Marco de 14 de septiembre de 2010 (Documento n°3). Estos últimos vinieron a deponer sobre las conversaciones y los acuerdos que dieron lugar a las cláusulas hoy discutidas, esto es, sobre cuál fue el sentido que los firmantes quisieron plasmar en sus documentos. Sin que por parte de SS se haya recogido n¡ tan siquiera mención de la declaración de parte y de la prueba testifical practicada por lo que se ruega a la Sala la visualización de la grabación de dichas testificales.

A la vista de la declaración de parte y de la prueba testifical practicada en el acto de la vista a la que no se ha hecho referencia en la sentencia de instancia

Nuevo HECHO PROBADO DECIMOSEXTO: Que tal y como reconoció la parte demandada en el acto de la vista, a aquellos extrabajadores que optaron por el pago único de la 'cantidad equivalente al convenio especial' le abonaron en un único importe en el momento de la desvinculación la cuantía correspondiente a las cuatro anualidades (desde los 61 a los 65 años) sin que a dichos trabajadores se les haya requerido la acreditación de haberse dado de alta y estar abonando cuota alguna a la Seguridad Social ni se les haya detraído importe alguno en el caso de los que se han jubilado antes de los 65 años de edad.

Nuevo HECHO PROBADO DECIMOSÉPTIMO: Que tal y como consta de las declaraciones practicadas, en ningún caso se habló en las mesas de negociación, y por eso no se dispuso por escrito en los acuerdos, que la diferencia entre el pago mensual y el pago único fuera que en el primer caso era necesario darse de alta en un convenio especial y abonar el mismo para que le fuera pagada esa cantidad equivalente.

Nuevo HECHO PROBADO DECIMOCTAVO Que la frase 'cantidad equivalente al convenio especial' pretendía amparar una fórmula de cálculo para la determinación de esa cuantía mensual a abonar al trabajador, pero en ningún caso iba ligado el pago de esa cuantía a la necesidad de mantenimiento de alta en ningún convenio especial y abono del mismo.

Nuevo HECHO PROBADO DECIMONOVENO: Que la desvinculación del pago de esa cuantía mensual a la existencia o no de un convenio especial y a la jubilación o no del trabajador fue a imposición de BMN, pues dado que por entonces se preveía la ampliación de la edad de jubilación y para evitar tener que abonar un convenio a los trabajadores hasta los 67 años o edad superior, estableció una cuantía fija que se abonaría desde los 61 hasta los 65 años del trabajador (cuatro anualidades) con independencia de cuando se jubilara el trabajador y de si el mismo abonaba o no cuotas de convenio, esto es, un importe que se abonaría al trabajador con independencia del uso que hiciera el mismo con dicha cuantía y que se calcularía con referencia al convenio especial.

La sentencia recurrida desestimó la demanda,

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide que se estime su demanda.

La parte recurrida impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Examen de las infracciones de las normas sustantivas. Infracción de los artículos 1281 a 1289 del CC . Infracción de la normativa en materia de carga y valoración de la prueba (217 de la LEC y correlativos) y del artículo 24 de la Constitución Española . Y finalmente nos encontramos ante un supuesto que ya ha sido enjuiciado por otros Tribunales de Primera Instancia, tanto de Murcia como de Albacete, contraviniendo la presente sentencia lo dispuesto por SS en otros juzgados.

La parte recurrida se opone, impugnando el motivo.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que las revisiones son innecesarias, ya que se trata de una cuestión de derecho sobre la que ya ha tenido oportunidad de decidir, teniendo en cuenta lo indicado por el recurrente, como se verá a continuación.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se instrumenta otro motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende el examen de las infracciones de las normas sustantivas y se denuncia infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , infracción de la normativa en materia de la carga y valoración de la prueba (217 de la LEC y correlativos) y del artículo 24 de la Constitución y se aduce, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Seguridad Social , infracciones de las normas de la jurisprudencia.

La parte recurrida se opone, impugnando el recurso.

Vistas las alegaciones formuladas, debemos resolver conforme hicimos en nuestra sentencia de 5-9-2016 , sentencia nº766/2016, partiendo de las cláusulas indicadas, 4 ª y 6ª, que dicen: 'cláusula sexta, párrafo tercero 'Adicionalmente a las cuantías mencionadas en los números anteriores, la Caja abonará a cada empleado afectado una cantidad equivalente al convenio especial hasta un máximo de 4 años, y en todo caso hasta los 65 años. El pago se efectuará anticipadamente por periodos mensuales o anuales de manera fraccionada. Los importes de cuotas de convenio contemplarán las revalorizaciones necesarias para el mantenimiento de las cotizaciones en su importe máximo posible de cada uno de los empleados'.

Que como consecuencia del acuerdo en el expediente anteriormente referido el actor y el Banco firman un acuerdo de desvinculación en el que aparece en su cláusula primera 'El trabajador percibirá como consecuencia de la extinción contractual una indemnización'. Y en la cuarta 'Adicionalmente a los compromisos asumidos en materia de la suscripción y abono de cuotas referidas al Convenio Especial al amparo del Art. 15,15 del E. Trabajadores, en cumplimiento del Acuerdo de fecha 08-11- 2010, ratificado por Resolución de 17-11- 2010 (ERE NUM001 ) la empresa abonará directamente al trabajador una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial, desde los 61 años hasta que el trabajador cumpla 65 años, con un máximo de cuarenta y ocho mensualidades'.

Pues bien, la problemática se suscita cuando el trabajador se da de baja en el convenio especial y se jubila antes de los 65 años, ya que a partir de su jubilación se extingue la obligación de cotizar, es por ello que si nos atenemos a la finalidad de lo pactado y la suscripción de un convenio especial, carece de sentido exigir el pago de unas cuotas no cotizadas.

En dicho sentido, la sentencia número 788/2015 de 8 de abril de 2015 (Recurso de Suplicación 136/2015) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada , indica lo siguiente en su fundamento de derecho octavo:

'1.- Como se indica por la empresa recurrente, no cabe confundir la indemnización pactada con la extinción del contrato de trabajo a |a edad de 55 años, con la suscrición de un convenio especial con la seguridad social, atendiendo al objeto y finalidad de cada una de aquellas figuras jurídicas, como así se desprende, entre otros del artículo 125.2 y Disposición Adicional Trigésima Primera de la LGSS y básicamente del artículo 1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre (BOE nº 250 de 18- 10-2003), por la que se regula el convenio especial n el Sistema de la Seguridad Social, desarrollando la mencionada Disposición Adicional Trigésima Primera de la LGSS , ya que el convenio especial consiste en completar las cotizaciones, a efectos de determinadas prestaciones derivadas de contingencias comunes, tales como la jubilación, incapacidad permanente, muerte supervivencia, servicios sociales y asistencia sanitaria, con la finalidad de que el trabajador mantenga la situación de alta en la Seguridad Social.

Y precisamente en atención a la indicada finalidad es causa de extinción, entre otras, adquirir el interesado la condición de beneficiario de la prestación de jubilación, e conformidad con el artículo 10.2 de la indicada Orden TAS/2886/2003.

2.-... el demandante al cumplir la edad de 61 años y solicitar la prestación por jubilación anticipada que le fue estimada.... no precisó de complemento alguno para las cotizaciones, estando dado de alta en la Seguridad Social al venir percibiendo la prestación contributiva por desempleo y a continuación pasar a ser beneficiario de la prestación por jubilación, por lo que no concurría la finalidad necesaria para poder ser acreedor a las cotizaciones requeridas por aquel convenio especial de la Seguridad Social, y sin perjuicio, de que conforma a lo anteriormente expuesto, dicha prestación por jubilación extingue el convenio especial'.

La Sala coincide en dicha interpretación pues las cláusulas indicadas se refieren a los compromisos asumidos en un convenio especial, siempre que exista, con dos limitaciones añadidas, pagando como máximo 48 cuotas y no más allá de los 65 años.

El hecho de que otro trabajador haya percibido las cuarenta y ocho cuotas a tanto alzado no altera la consecuencia encontrada, pues se ignora cuales son las circunstancias concretas del mismo y subyace en dicho supuesto una problemática propia, ajena al caso planteado, con identidad propia.

En cuanto a la violación de los artículos 217 de la LEC y 24 de la CE , tampoco se aprecia, pues la testifical de los representantes sindicales no puede vincular en una interpretación jurídica y, con relación a lo decidido por algunos Juzgados, se trata de resoluciones sometidas a lo que se decida en recurso y la Sala ya ha decidido en un sentido contrario al pretendido.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la sentencia número 143/2016 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 22/04/2016 , dictada en proceso número 758/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Carlos Alberto frente a BANCO MARENOSTRUM, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, cuenta número: ES553104000066090016, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066090016, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.