Sentencia SOCIAL Nº 286/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 227/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTE DE JULIO de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 286/2017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON EMILIO Mª BRETOS RODRIGUEZ, en nombre y
representación de DON Juan Enrique , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña
sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta
la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Juan Enrique , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare improcedente el despido, condenando a la empresa a que le indemnice con la cantidad quelegalmente corresponde, y con aono de los salarios de tramitación en cualquier caso, indemnización, y finiquito correspondiente.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra David y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Juan Enrique , prestó servicios por cuenta de D. David el 27 de septiembre de 2016, ostentando la categoría profesional de camarero y debiendo percibir un salario bruto mensual, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.604,68 euros.-

SEGUNDO.- La empresa se dedica a la actividad de hostelería y el centro de trabajo se encuentra ubicado en Tafalla (Club San Gregorio).-

TERCERO.- El día 27 de septiembre de 2016, a las 17,30 horas, la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social Dña. Zaida en compañía de miembros de la Guardia Civil giró visita de inspección al centro de trabajo denominado Club San Gregorio, sito en Carretera de Zaragoza El Gobierno rechaza la propuesta de la UE del contrato único. Km. 37, del que es titular D. David . Al frente del local se encontraba D.

Juan Enrique que reconoció haber servido una consumición a las 16,26 horas a Jessica por importe de 50€. El trabajador carecía de la correspondiente autorización administrativa para trabajar y tenía incoado expediente de expulsión.- El día 25 de noviembre de 2016 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción NUM000 , en materia de empleo y extranjeros, por la que propuso la imposición a D.

David de una sanción por importe de 10.027,62 euros (propuesta inicial de sanción 10.001 euros e incremento correspondiente a cuotas de la Seguridad Social 26,62 euros) por la comisión de una falta muy grave tipificada en los artículos 36.1 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por dar ocupación a un trabajador sin obtener previamente la correspondiente autorización administrativa de residencia y trabajo.-

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores.-

QUINTO.- El demandante interpuso demanda de conciliación el 27 de diciembre de 2016. El acto de conciliación se celebró el 11 de enero de 2017. La demanda tuvo entrada en el Juzgado Decano de Pamplona el 18 de enero de 2017.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consign dos motivos al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Social desestima la demanda de despido interpuesta por D. Juan Enrique contra D. David y el FOGASA, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

La decisión adoptada en la instancia se sustenta en el hecho de considerar que el demandante no ha acreditado la prestación de servicios profesionales para la empresa demandada durante el periodo de tiempo al que se refiere su escrito de demanda; que solo acreditó la prestación de trabajo el día 27 de septiembre de 2016; y que no ha probado la existencia de un despido verbal por parte de la empleadora, a lo que añade que, al margen de lo expuesto hasta ahora, la acción ejercitada habría caducado al haber transcurrido el plazo legalmente establecido para reaccionar frente a una posible decisión empresarial de cese.

La representación letrada del demandante no se encuentra conforme con la resolución referida y, por tal circunstancia, interpone el presente recurso que ampara en dos motivos de suplicación distintos, a través de los cuales cuestiona la aplicación que del derecho hace la sentencia controvertida.



SEGUNDO: Considera la parte recurrente que la decisión recurrida no aplica de forma adecuada el artículo 91.2 de la LRJS .

En su parecer, y en síntesis resumida, la sentencia de instancia aplica incorrectamente 'la carga de la prueba', pues exige la acreditación de lo no negado en el proceso. Por tal razón, quien interpone el recurso, considera que se debió tener a la empleadora demandada por conforme con los hechos de la demanda, o en caso contrario, motivar una posición distinta.

A este respecto debemos recordar que, ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerle o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos determinantes del proceso que ha de fallar (en tal sentido SSTS de fechas 7 mayo 1985 (RJ 1985676 ) y 9 junio 1988 (RJ 1988263)), pues la situación de contumacia o rebeldía en que se haya colocado una parte litigante no es suficiente para que dé pie a tenérsele por confesa, ya que la denominada «ficta confessio» está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales que en su aplicación ha de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba, no pudiéndose admitir que el juzgador esté obligado a tener por confeso a un litigante.

De este modo, y en relación a la no aplicación por parte de la Magistrada de instancia de la figura de la 'ficta confessio', ha de indicarse -como decimos-, que la misma no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, sino una mera facultad. Así, la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos determinantes del proceso al que debe dar respuesta. De ahí se concluye que la posibilidad que tiene el órgano judicial de utilizar la 'ficta confessio' no releva a la parte de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho pretendido, conforme establece el artículo 217.2 de la LEC .

En el caso analizado la Juzgadora de instancia, en el ejercicio de la mera facultad que la atribuye el artículo 91.2 de la Ley Procesal Laboral , ha decidido no tener a la parte demandada por conforme con los hechos de la demanda, y tal decisión no es en modo alguno inmotivada pues, como se recoge en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, el resultado de la prueba practicada permite afirmar la ausencia completa de prueba sobre los elementos esenciales constitutivos de la pretensión, como son el alcance temporal de la prestación de servicios más allá del trabajo el 27 de septiembre de 2016; y el hecho mismo del despido, lo que posibilita, viabiliza y justifica la decisión de no tener por confesa a la empresa frente a la que se plantea la reclamación Así las cosas, no es posible considerar la infracción del precepto que se dice vulnerado, norma que dicho sea de paso es una disposición procesal y no sustantiva, lo que impide que su posible infracción pueda plantearse al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

El motivo, por lo expuesto se rechaza.



TERCERO: El segundo motivo del recurso, destinado como el anterior a censurar jurídicamente la decisión dictada en la instancia, considera que la sentencia recurrida no aplica correctamente la doctrina jurisprudencial relativa a la caducidad de la acción de despido. A este respecto, la parte recurrente entiende que la acción no ha caducado pues al no mediar comunicación formal de despido, el tiempo hábil para poder reclamar solo puede comenzar desde que el actor conoció ese hecho.

En relación con este planteamiento, lo primero que debemos advertir es que la parte recurrente no ha logrado acreditar los hechos esenciales en los que se basa su petición, es decir, que trabajó en la empresa desde el 4 de enero de 2016 al 9 de diciembre de 2016, y que la empleadora le despidió.

Lo único que se prueba, y así consta en el Acta de Infracción levantada en su día por la Inspección de Trabajo es que el demandante trabajó el 27 de septiembre de 2016, sin que exista constancia de dato alguno distinto a ese sobre la consecución o el cese en la prestación de trabajo.

A los efectos de dar respuesta a la cuestión planteada es preciso recordar ahora que es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de aquella decisión empresarial consistente en cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente el precepto mencionado establece que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Este mismo precepto establece en su párrafo segundo que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que originariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

En el ámbito del proceso laboral en materia de despido, la concreción de las normas establecidas en la Ley Procesal Común, se efectúa a través del contenido del artículo 105.1 de la LRJS , precepto en donde se establece la carga de la empresa demandada de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido como justificativos del mismo.

Sobre la base de lo hasta ahora expuesto debe afirmarse que es carga del trabajador demandante acreditar cumplidamente los hechos en los que basa su pretensión, hechos que en relación a la acción en materia de despido se reducen a probar cumplidamente la existencia de la relación de trabajo durante el tiempo reclamado, la efectiva y real prestación de servicios durante el mismo, y la existencia de una decisión empresarial constitutiva de despido.

Puede afirmarse por lo tanto, que en el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario, y el hecho del despido.

Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo y la decisión empresarial de cese, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido.

En el caso analizado, no se discute la existencia de una relación de trabajo entre los litigantes, si bien la misma se reduce a la prestación de servicios durante el 27 de septiembre de 2016, pues no existe dato alguno en los autos que permita reconocer un tiempo de prestación distinto, ni se ha dado carta de naturaleza a la facultad de tener por confesa a la demandada, pues tal facultad -como hemos expuesto en razonamientos anteriores- no fue actualizada por la Juez de Instancia, a la vista del resto de la prueba obrante en autos.

Por otro lado, no existe prueba alguna de que la empresa despidiera al trabajador, desconociéndose las circunstancias por las que este dejó de prestar su trabajo para la demandada.

De este modo, y no habiéndose probado el despido, el recurso nunca puede prosperar, haciendo innecesario el análisis sobre la concurrencia o no de la caducidad de la acción ejercitada.

El rechazo de la pretensión de despido, como hemos expuesto con anterioridad, se ha producido por la no acreditación del despido mismo, y respecto de este hecho ninguna variación se produce como consecuencia del recurso. De este modo, y aunque tuviéramos por probado que el demandante prestó servicios para la empresa demandada durante el tiempo establecido en demanda (del 4 de enero al 9 de diciembre de 2016), la reclamación estaría igualmente llamada al fracaso, pues se encontraría falto de prueba el hecho esencial para viabilizar la reclamación que no es otro que la existencia de una decisión, expresa o tácita, de despido por parte del empresario.

Lo expuesto hace que el recurso deba desestimarse, confirmándose en su totalidad la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Enrique frente a la sentencia nº 94/17 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra de fecha 30 de marzo de 2017 , correspondiente a los autos nº 54/17 seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa 'D. JORGE SANJURJO CALLADO' y el FOGASA en materia de DESPIDO, confirmando la sentencia en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.