Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00286/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO
Nº AUTOS: DEMANDA 246/2018
SENTENCIA: 286/2018
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
DOÑA MARIA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 246/2018, sobre DESPIDO en el que ha sido parte como demandante D. Alonso que comparece representado por la letrada Dª Paula Marqués Yanes y de otra como demandada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, ONCE que comparece representado por el letrado D. Luís Domínguez Dominguez, EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que citado en legal forma no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha de 11 de abril de 2018, la representación legal de D. Alonso presentó escrito de demanda, que fue turnada a este Juzgado en fecha de 13 de abril de 2018 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos termina suplicando se dicte sentencia en la que se condene a la demanda a la indemnización máxima prevista por despido improcedente, con todo lo demás que sea procedente.
SEGUNDO.-Tras el requerimiento efectuado a la parte actora para subsanación se admitió a trámite la demanda por decreto de fecha veintitrés de abril de dos mil dieciocho se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art. 103 y ss de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social convocándose a las partes a conciliación y a juicio para el día veintitrés de mayo de dos mil dieciocho. Tras el intento de conciliación con el resultado de intentado y sin avenencia y convocadas de forma inmediata las partes a juicio la parte demandada reconoció la improcedencia del despido mostrando su disconformidad con el pago de la indemnización reclamada al considerar que le corresponde el derecho a optar por la reincorporación del trabajador, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitando en ambos casos el recibimiento del pleito a prueba, todo ello en los términos que se recogen en el acta correspondiente.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes personadas, consistente en documental. Practicada la prueba, en conclusiones las partes elevaron a definitivas sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El actor D. Alonso prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) con una antigüedad de 1 de octubre de 1985 adscrito a la Dirección Territorial de Asturias con la categoría profesional de Técnico B nivel 5-1, en virtud de contrato de trabajo como instructor con una jornada laboral de 36 horas semanales, con centro de trabajo en Oviedo, percibiendo un salario día de 137,81€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la ONCE.
SEGUNDO.-La ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, ONCE comunicó al actor carta fechada el día 22 de febrero de 2018 con el siguiente sentido literal:
Muy Sr. nuestro:
La Dirección de la ONCE, al amparo de lo establecido en el articulo 52,c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (Estatuto de los Trabajadores), ha resuelto proceder a la amortización, con efectos del próximo día 28 de febrero de 2018, de su puesto de trabajo individual como Técnico B Nivel 5-1, adscrito a esta Delegación Territorial de Asturias, con extinción de la relación laboral que Vd. venía manteniendo con esta Entidad desde octubre de 1985.
Esta decisión se justifica, en su caso, por razones técnicas y organizativas, que hacen aconsejable la extinción indemnizada de su contrato de trabajo dentro de la política emprendida por la ONCE de optimización de la gestión de recursos materiales y humanos y racionalización de costes, con el fin de garantizar la viabilidad futura del empleo estable en la ONCE a través de una más adecuada organización de sus recursos.
Se ha decidido la amortización de su puesto de trabajo debido, entre otros a los siguientes motivos técnicos y organizativos:
-antes de que se generalizara la utilización de las herramientas y procesos informáticos y electrónicos en la actividad de la ONCE, la gestión administrativa y contable se llevaba desde cada Centro, lo que implicaba contar en todos ellos con la presencia personal de los propios profesionales para solucionar cualquier incidencia relacionada con su actividad.
-actualmente las actividades técnicas y administrativas propias de su puesto de trabajo han sufrido una profunda transformación; todas las comunicaciones internas y externas se llevan a cabo por vía telemática, asimismo, la mayor parte de las funciones propias de su puesto, según el Convenio Colectivo, se pueden efectuar a distancia desde otros centros de trabajo de la ONCE, como ya se hace actualmente en otras dependencias sin merma de su agilidad, eficacia y debidas garantías.
-estas funciones incluían tareas de coordinación y supervisión de las operaciones contables, efectuando los cierres contables y comprobaciones, tareas de coordinación de tesorería, asesor a la Dirección en temas económicos, contables presupuestarios fiscales y de administración en general; efectuar las auditorias y controles económico-administrativos en diferentes unidades del Centro y en especial en los procesos de ventas, liquidación del cupón, y pago de premios en la nómina y seguros sociales en las cuentas y conciliación bancarias en las ayudas y subvenciones y en cualquier otro movimiento financiero o presupuestario; comprobando el correcto cumplimiento de la normativa.
-es de la mayor importancia a estos efectos tener en cuenta la estructura orgánico funcional de los servicios territoriales de la ONCE, aprobado por Acuerdo 5(E) 2011-2.1 de 11 de mayo del Consejo General con lo que implica de nueva organización racionalización de los servicios.
-asimismo en los estudios realizados se ha comprobado que la carga efectiva de trabajo, en numerosos procesos, no justifica contar con un técnico de control de Gestión Económico-Financiera con dedicación exclusiva a la D.T. de Asturias: entre estos procesos pueden citarse la gestión, control y seguimiento de préstamos, anticipos, embargos, retenciones, finiquitos, y deudas de dudoso cobro; control contable del ciclo de Juego; la participación en auditorías, externas e inspecciones; la elaboración de informes sobre auditorías internas, y en particular el seguimiento del ciclo presupuestario. Estas actividades con la utilización de nuevas tecnologías exigirán para su realización en el futuro incluso menos tiempo y horario que hasta ahora.
En definitiva, no siendo necesaria en estos momentos las continuación de la prestación de sus servicios en esta D. T. la ONCE se ve obligada a proceder a la amortización de su puesto de trabajo , Técnico B nivel 5-1 con efectos del próximo 28 de febrero de 2018.
En el presente escrito le hacemos entrega de la cantidad que le corresponde en concepto de indemnización legalmente fijada ( art. 53.1.b) E.T ) que resulta de aplicar el módulo de cálculo de veinte días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades.
También le hacemos entrega del importe que corresponde a la indemnización por quince días de preaviso no concedido del art. 53.1.cET
El 28 de febrero de 2018 será el último día en que Vd. permanecerá en activo, por lo que el 1 de marzo no formará parte de la plantilla de la ONCE. Se le dará de baja en el Seguridad Social a todos los efectos con esta fecha.
Se dará traslado de esta carta de despido a la representación legal de los trabajadores en este Centro. Tiene Ud. el derecho a estar asistido por un representante de los trabajadores en el momento de firmar el finiquito.
También percibirá Vd. la cantidad que le corresponde en concepto de liquidación, saldo y finiquito, cifra a la que se aplican las deducciones correspondiente, y cuyo detalle se contiene en el correspondiente recibo de nómina de febrero. Todo ello mediante transferencia a su cuenta bancaria.
Con el ruego de que acuse recibo del original de este escrito, le saluda atentamente.
TERCERO.-El actor percibió la indemnización por despido objetivo de 55.452,10€, junto con la liquidación por los conceptos de Salario Base: 2.425,49€, Complemento escala: 324,63€, Salario previos:2.310,50€,Antigüedad Consolidada:1.125,03€, Paga extra de junio:1.291,72€, Vacaciones:747,02€. Firmó finiquito en el que se indicaba que se daba por saldado y finiquitado en la relación que desde octubre de 1985 le mantenía ligado a la ONCE, declarando de forma expresa no tener nada más que pedir ni reclamar a esta organización por ningún concepto, en el momento presente o futuro.
CUARTO.-La ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) tras el despido del actor emitió ofertas de trabajo con código NUM000 , 2 puestos de trabajo Técnico B Nivel 5-1 ( Técnico de control de Gestión Económica-Financiera), con el fin de cubrir vacante de Técnico B Nivel 5-1 ( Técnico de Control de Gestión Económico-Financiero) en la Delegación Territorial de Asturias, mediante traslado voluntario, jornada 36 horas semanales, traslado definitivo.
QUINTO.-El actor en fecha 28 de febrero de 2018 solicitó prestación de jubilación.
SEXTO.-En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 2 de marzo de 2018 se reconoció al actor pensión de jubilación anticipada con derecho a percibir una pensión del 92% de una base reguladora de 2.960,99€ x 14 pagas anuales con efectos al 1 de marzo de 2018 ( cotizaciones acreditadas 37 años y 341 días).
SÉPTIMO.-La entidad demandada en el acto del juicio reconoció la improcedencia del despido, y manifestó su voluntad de optar por la readmisión del trabajador.
OCTAVO.-El actor interpuso papeleta de conciliación de despido ante el UMAC presentada en fecha 27 de marzo de 2018, celebrándose el acto de conciliación el día 10 de abril de 2018 con el resultado de sin avenencia. En la papeleta de conciliación se solicitaba que la conciliada se aveniera a reconocer la improcedencia del despido procediendo a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir o en su caso al abono de la indemnización legal del despido. La conciliada reconoció la improcedencia del despido procediendo a su readmisión inmediatamente en su puesto de trabajo el día 11 de abril de 2018. La parte actora mostró su disconformidad con lo ofrecido por imposibilidad de ejecución. En fecha de 11 de abril 2018 se formula la presente demanda.
NOVENO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-El actor D. Alonso formuló demanda de despido frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) a fin de que se condene a la demandada a la indemnización máxima prevista por despido improcedente por resultar de imposible ejecución la readmisión ante la situación de jubilación anticipada en la que se encuentra todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte, la entidad demandada reconoció la improcedencia del despido manifestando su voluntad de optar por la readmisión del trabajador todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas.
SEGUNDO.-Por extinción del contrato de trabajo entendemos la terminación del vínculo que liga a las partes con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas partes, siendo una de las causas de extinción del contrato de trabajo la voluntad unilateral del empresario, en concreto el despido, exigiéndose para que ello opere la existencia de una causa, una circunstancia obstativa a la continuación del contrato que dé fundamento jurídico a la voluntad resolutoria del empresario y que no consiste en una mera discreción, en cuanto que el contrato de trabajo como contrato bilateral que constituye no puede dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes Art. 1256 del C. Civil , de forma que para el trabajador constituye en un derecho de no poder ser despedido sin justa causa enlazado con lo dispuesto en el Art. 35,1 de la Constitución , de forma que cuando el despido se produce sin alegación de la prueba de la causa o con alegación de prueba que no sea suficiente para justificar la consecuencia de la extinción de la relación laboral o sin reunir los requisitos de forma exigidos este debe ser considerado como ilegitimo o antijurídico, aparejando las consecuencias que legalmente se establecen. Como se ha indicado la empresa ha reconocido la improcedencia del despido, y por ello la causa invocada de despido no fue objeto ni de prueba ni de examen jurídico, la consecuencia de este reconocimiento no puede ser otro más que declarar la improcedencia del despido con aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposicion Transitoria Undecima. Indemnizaciones por despido improcedente. 1. La indemnizacion por despido prevista en el articulo 56.1 sera de aplicacion a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnizacion por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculara a razon de cuarenta y cinco dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios anterior a dicha fecha, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano, y a razon de treinta y tres dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios posterior, prorrateandose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano. El importe indemnizatorio resultante no podra ser superior a setecientos veinte dias de salario, salvo que del calculo de la indemnizacion por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un numero de dias superior, en cuyo caso se aplicara este como importe indemnizatorio maximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningun caso.3. A efectos de indemnizacion por extincion por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratacion indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuaran rigiendose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnizacion por despido improcedente se calculara conforme a lo dispuesto en el apartado 2. También resulta de aplicación el Art. 56.2 del TRET, en virtud del cual En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.Se fijaría la indemnización en CIENTO SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN € CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE € ( 163.821,64€) TOPADO( 26 años + 5 meses a razón de 45 días / 6 años + 1 mes a razón de 33 días ) y para el caso de reincorporación los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 28 de febrero de 2018 hasta la fecha de 1 de marzo de 2018 en que el INSS reconoció al actor pensión de jubilación anticipada a razón de 137,81€/ día.No obstante de la presente indemnización habría que deducir la cantidad percibida por el trabajador por el concepto de indemnización por despido objetivo en el importe de 55.452,10€.Y en el caso de reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo surgiría la obligación a cargo del trabajador de la devolución de la citada indemnización a la empresa demandada.
TERCERO.-Partiendo de este pronunciamiento la cuestión debatida en el procedimiento se circunscribe en determinar en el presente caso las consecuencias del reconocimiento de improcedencia del despido. Por la parte demandada ya en la conciliación previa se reconoció la improcedencia del despido y se manifestó la voluntad de optar por la readmisión del trabajador, no obstante el actor no aceptó el ofrecimiento por considerar que la readmisión no era factible al encontrarse en situación de jubilación, motivo por el cual formuló demanda de despido con el único fin de obtener una condena de indemnización por despido improcedente. En el acto del juicio la entidad demandada se mantiene en el reconocimiento de la improcedencia del despido,con opción de reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, considerando que la situación de jubilación anticipada en la que se encuentra el trabajador no constituye causa que impida su reincorporación a la empresa. Como se indica en los hechos probados el actor fue objeto de despido objetivo con efectos de 28 de febrero de 2018, la entidad invocó en la carta de despido unas razones técnicas y organizativas que hacían aconsejable la extinción indemnizada, el actor recibió la indemnización legal por despido objetivo, e incluso firmó documentos dándose por saldado y finiquitado, al tiempo el trabajador en fecha 28 de febrero de 2018 formuló solicitud de jubilación voluntaria y anticipada, indicando al respecto la entidad demandada que el despido fue en realidad pactado a los fines de que el trabajador solicitara su jubilación anticiapada. Tras ello el trabajador indica que tuvo conocimiento de que su puesto de trabajo había sido nuevamente ofertado, lo que le hizo considerar que las razones expuestas por la empresa en la carta de despido no se habían ajustado a la verdad motivo por el cual interpuso papeleta de conciliación por despido improcedente. Es cierto, como indica la entidad demandada que existe una incongruencia en el actuar del trabajador, pues como se indicó en la papeleta de conciliación presentada ante el UMAC en fecha 27 de marzo de 2018, el actor en su momento reclamó por despido, con el fin de que la entidad demanda reconociera la improcedencia del despido procediendo a readmitirle en su caso con el abono de los salarios de tramitación devengados o a indemnizarle con la máxima cuantía legalmente prevista. En el acto de conciliación celebrado el día 10 de abril de 2018 con el resultado de sin avenencia, la conciliada reconoció la improcedencia del despido procediendo a su readmisión inmediatamente en su puesto de trabajo el día 11 de abril de 2018, sin embargo la parte actora aun cuando en la papeleta de conciliación se pretendía esta consecuencia mostró su disconformidad con lo ofrecido por imposibilidad de ejecución. Con la presente demanda el actor lo que pretende como se ha indicado anteriormente es conseguir una indemnización por despido improcedente al considerar que no es factible su reincorporación al puesto de trabajo al encontrarse en situación de jubilación anticipada, y considera además que le asiste el derecho a obtener una indemnización correspondiente al despido improcedente y por tanto superior a la legalmente percibida, ya que la empresa expresó en la carta de despido una causa de amortización que realmente no existía, lo que implícitamente supone una previa declaración de improcedencia del despido que si bien no es pedida expresamente, no viene a ser mas que la causa de la indemnización solicitada. En este sentido merece traer a colación la Sentencia del País Vasco de fecha 10 de octubre de 2017 que indica La Sala Cuarta en sentencia de 4 de marzo de 2014 invocada por la recurrente, examina también un supuesto en el que el trabajador se jubila después de ser despedido y antes de que recaiga sentencia, y si bien el pronunciamiento se produce desde la perspectiva de la obligación del empresario de optar entre readmisión e indemnización del trabajador conforme a lo reconocido en sentencia en sede de ejecución definitiva -cuando había optado por la readmisión en fase de ejecución provisional mientras duraba la tramitación del recurso de casación unificadora-, lo hace en un supuesto en el que el trabajador rechazó esa reincorporación al trabajo entonces pues se jubiló tras el despido, y citando STS de 10 de marzo de 1988 (ROJ nº 1709/1988 ), afirma que si bien por lo general las causas contempladas en el artículo 49 ET tienen por su propia naturaleza un efecto extintivo irrevocable en el sentido de que, aun producidas durante la ruptura de la relación generada por el despido, despliegan su eficacia frente a una eventual condena a la readmisión haciendo ésta imposible ' este efecto no es predicable de la jubilación voluntaria del trabajador¿.por lo que la empresa debió haber procedido a la readmisión, sin perjuicio de que el trabajador formulase ante la Seguridad Social la oportuna declaración a efectos de la suspensión de la pensión' , y expresamente afirma que el art. 165.1 de la LGSS (RCL 2015 , 1700) (también de la anterior norma de Seguridad Social), al establecer el principio general de incompatibilidad entre el cobro de la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, ' debe interpretarse en el sentido de que no se puede cobrar simultáneamente la pensión de jubilación y los salarios que se puedan obtener por esas actividades legal o reglamentariamente permitidas, por lo que habrá que suspender, en esos casos, el cobro de la pensión de jubilación; pero el cobro de ésta no es incompatible con el cobro de los salarios de trámite -que tienen carácter indemnizatorio, no retributivo de trabajo alguno- percibidos desde el despido hasta que se optó por la readmisión; a partir de ésta, durante el recurso contra la sentencia de suplicación que declaró en primer lugar la improcedencia del despido, si el trabajador se reincorpora al trabajo los salarios que cobre serán estricta contraprestación del trabajo realizado¿ '. Es decir, aunque no se pronuncia sobre un supuesto similar, deja claro que no es obsta a la opción por la readmisión ejercitada por la empresa la jubilación voluntaria del trabajador.Es cierto que los escasos pronunciamientos sobre esta materia de las Salas de lo Social no siguen una línea uniforme; así por ejemplo la STSJ de Valencia de 8 de octubre de 2013 (rec.1622/2013 ), equipara la jubilación voluntaria del trabajador despedido -después del despido- a la incapacidad permanente del trabajador a efectos de la imposibilidad de readmisión, en tanto que la sentencia del mismo Tribunal de 3 de junio de 2005 (rec.4251/2004 ), también invocada por el actor en su escrito de impugnación, resuelve un supuesto distinto dado que la jubilación lo fue por razón de edad no cuestionándose en sentencia que el pase a esa situación dependiera de la voluntad del trabajador.Solución dispar ofrece la STSJ de Aragón de 23 de marzo de 2016 (rec.125/2016 ), que sostiene que no deviene imposible la readmisión por causas afectantes al trabajador, que son la declaración de incapacidad permanente total o absoluta, o su fallecimiento, o de la misma relación laboral (expiración del plazo en contratos temporales), no resultando de aplicación a la jubilación ' puesto que entonces la readmisión ha devenido imposible en virtud de un acto voluntario del trabajador, que ha solicitado la jubilación después del despido, impidiendo la readmisión en el puesto de trabajo '.Pues bien, la Sala después de debatir ampliamente sobre la cuestión, concluye con apoyo fundamental en la STS de 4 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1683) (rec.3069/2012 ), y la regulación actual en nuestro sistema de la jubilación que la misma en un supuesto como el que nos ocupa (que se produce unos días después de operado el despido a solicitud del trabajador, nacido en marzo de 1953, hechos probados quinto a séptimo de la sentencia), no es una causa de imposibilidad de readmisión no imputable al trabajador, no constituyendo una 'imposibilidad material o legal', como lo son el fallecimiento del trabajador o la incapacidad absoluta o total del mismo.Igualmente la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 2 de marzo de 2010 En el presente caso tenemos que la relación laboral del recurrente es extinguida el 1/12/2.005, cuando la empresa a la que le adjudican el servicio decide no contratarle. El trabajador recurre la decisión y a la vez decide acceder a la jubilación. Posteriormente la decisión extintiva se declara que constituye un despido improcedente, la empresa opta por la readmisión y no le da prestación efectiva al trabajador porque este manifiesta que está jubilado.El artículo 49.1.f) del ET establece como causa de extinción del contrato de trabajo la jubilación del trabajador. Este ha accedido a dicha situación porque cuando le extingue el contrato de trabajo no puede percibir prestaciones de desempleo al no reunir todos los requisitos establecidos en el artículo 207 LGSS , en concreto, ya había cumplido la edad ordinaria para acceder a la pensión contributiva de jubilación y tenía cubierto el período de cotización requerido para ello. La jubilación del trabajador no extinguió la relación laboral que ya había sido rota por la decisión empresarial de que no prestase servicios, adoptada el 1/12/2005. Y la decisión de esta Sala declarando que la decisión de la empresa constituye un despido improcedente reestablece la situación al momento en que se produjo la ruptura y permite al trabajador jubilado reiniciar su actividad laboral suspendiéndose el abono de la prestación contributiva de jubilación. Ante esta situación la empresa además de manifestar que opta por la readmisión, debió readmitirle efectivamente y darle trabajo -y de alta en la Seguridad con los efectos correspondientes-, y al no hacerlo así estamos ante una no readmisión que no es imputable al recurrente porque siendo cierto, de acuerdo con el artículo 16.1 de la OM de 18 de enero de 1967 , que la pensión de jubilación es incompatible 'con todo trabajo del pensionista, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de algunos de los Regímenes Especiales de Seguridad Social', la incompatibilidad no lo es con el trabajo en sí, al no existir una prohibición de trabajar para el jubilado, sino que la incompatibilidad es de la retribución que perciba el pensionista por realizar un trabajo con la prestación, y en esos casos se produce la suspensión del abono de la pensión de jubilación durante el tiempo de actividad debiendo estar en situación de alta en la Seguridad Social y es el trabajador el que debe reintegrar el importe de las prestaciones de jubilación indebidamente percibidas ( art. 45.1 LGSS ). Si el trabajador no ha comunicado a la Entidad Gestora la realización de la actividad puede producirse la suspensión del percibo de la pensión por sanción durante tres meses, o seis meses si la falta se califica de muy grave ( art. 47.1 . b ) y c) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( RCL 2000, 1804, 2136) , por el que se aprueba el TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) y además deberá devolver el importe de la pensión indebidamente percibida. Los efectos de la no readmisión son los previstos en el artículo 279.1 LPL . A la vista de lo expuesto prodece entender que la jubilación del actor no sería causa que imposibilite su reincorporación, y que la empresa ante la declaración de improcedencia del despido tiene el derecho de optar, bien por la readmisión o en su caso por la reincorporación con abono de los salarios dejados de percibir que se devenguen desde el día del despido 28 de febrero de 2018 hasta la fecha 1 de marzo 2018 ( fecha en que se reconoce los efectos de la jubilación) a razón de 137,81/ día, habiendo manifestado la empresa la opción por la reincorporación procede acceder a esta consecuencia con la consiguiente desestimación de la demanda en cuanto a la condena exclusiva de condena de indemnización máxima, surgiendo la obligación para el trabajador de devolver la cantidad percibida por el concepto de indemnización por despido objetivo.
CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley .
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Alonso frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del trabajador con opción a favor de la empresa de reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido con la condena al pago de los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 28 de febrero de 2018 hasta la fecha 1 de marzo 2018 a razón de 137,81/ día, con obligación del trabajador de devolver la cantidad percibida por el concepto de indemnización por despido objetivo. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de aquélla o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Doy fe.
