Sentencia SOCIAL Nº 286/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2883/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00286/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001400
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002883 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 352/2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña HIPERCOR S.A.
ABOGADO/A: JORGE ANTONIO GONZALEZ GALAN
RECURRIDO/S D/ña: Catalina , MUTUA ASEPEYO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS (SESPA)
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE
ASTURIAS (SESPA) :
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRÍGUEZ
Sentencia nº 286/2018
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2883/2017, formalizado por el Letrado D. Jorge González
Galán, en nombre y representación de la empresa HIPERCOR S.A., contra la sentencia número 364/2017
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL
352/2017, seguido a instancia de Dª Catalina , representada por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón
frente a la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad
Social, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de la
Comunidad, así como ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151,
representada por la Graduada Social Dª Lorena Salagre Rodríguez, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Catalina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la empresa HIPERCOR S.A. y ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 364/2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Doña Catalina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1966, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General, presta servicios desde el 25 de octubre de 1988 para HIPERCOR, S. A. La empresa es autoaseguradora de los riesgos derivados de contingencias profesionales.

2º.- Hasta septiembre de 2013 desempeñaba funciones de cajera, añadiéndosele con posterioridad tareas de reposición.

3º.- El 13 de diciembre de 2016 la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'entensopatía de codo'. Previamente había cursado otros procesos de incapacidad con idéntica contingencia entre el 14 de noviembre de 2008 y el 22 de junio de 2009 y entre el 30 de septiembre de 2011 y el 20 de marzo de 2012.

4º.- La actora solicitó la determinación de la contingencia respecto del proceso de incapacidad temporal referido, recayendo resolución de 30 de marzo de 2017 del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que se declaró el carácter común de la incapacidad temporal y la responsabilidad de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, como responsable del aseguramiento de las contingencias comunes.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Catalina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, contra ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151 y contra HIPERCOR, S. A., declarando que la incapacidad temporal causada el 13 de diciembre de 2016 deriva de enfermedad profesional, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a HIPERCOR, S. A. a hacer frente a las prestaciones correspondientes.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la demandada HIPERCOR S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La accionante presta servicios desde el 25 de octubre de 1988 para la empresa Hipercor SA que es autoaseguradora del riesgo de contingencias profesionales. Inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 13 de diciembre de 2016 con el diagnóstico de 'entesopatía de codo', iniciando expediente sobre valoración de contingencia en el que recayó resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de marzo de 2017, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando el carácter común del proceso y la responsabilidad de la Mutua Asepeyo.

Disconforme con lo resuelto en vía administrativa, formuló demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón, donde el 25 de septiembre de 2017 recayó sentencia estimatoria de su pretensión por considerar el proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional, de conformidad con lo dispuesto en el epígrafe 2D021 del RD 1299/2006.

Frente a la resolución adversa se alza en suplicación la representación letrada de la empleadora que solicita su revocación mediante un único motivo de recurso amparado en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando vulneración de lo dispuesto en los artículos 157 y 158 de la Ley General de la Seguridad Social .

Argumenta, en síntesis, que la sentencia califica como enfermedad profesional lo que el sistema público considera contingencia común sin razonar ni siquiera mencionar que exista un error en el informe inicial de baja que calificó la enfermedad como común, en los informes de los siguientes procesos, ni en el informe en que se apoya la resolución del INSS denegando la pretensión de cambio de contingencia.

Manifiesta que consta en las actuaciones (folios 55, 108 y 116) el informe emitido por el Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología que considera común la enfermedad (Patología crónica articular + artrosis del componente externo del radio humeral y tendinopatía de la musculatura externa del codo) aconsejando el cambio de puesto de trabajo de cajera que la empresa llevó a cabo, pues como consta en el hecho probado segundo de la sentencia y en el último párrafo del fundamento segundo, desde el año 2013 la demandante no realiza funciones de cajera.

Aduce que el informe pericial que obra a los folios 112 y ss. de las actuaciones hace hincapié casi exclusivamente en la repetición de movimientos de flexión y extensión del trabajo de cajera manejando pesos en suspensión indicando que la tarea de reposición -que es la que realiza la demandante desde el año 2013 y solo de manera ocasional, porque ocupa la mayor parte de su tiempo en tareas administrativas y de atención al público- apenas tiene incidencia respecto en ese diagnóstico. Y añade, a efectos meramente dialécticos, que el trabajo de cajera no supone una continua suspensión de pesos con los brazos por cuanto es el cliente el que coloca la mercancía sobre la cinta que se desplaza automáticamente y que además, disponen de 'pistolas' móviles que se acercan al código de barras del objeto sin necesidad de cogerlo en suspensión.

El recurso se impugna por la representación letrada de la demandante que defiende la plena corrección de lo resuelto en la instancia, cuya confirmación solicita.



SEGUNDO.- El recurso de suplicación es extraordinario y su objeto está limitado, por lo que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes que, por ello mismo, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

En los motivos del apartado c) ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del apartado anterior y tienen que citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

El recurso formulado no se ajusta a tales previsiones.

Las alegaciones referidas a la 'ausencia casi absoluta de fundamentación en la sentencia' no tienen cabida en un motivo destinado a denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. De considerar que eso es así, debería haber acudido a la vía procesal prevista y autorizada en el apartado a) del precepto procesal para solicitar la nulidad de la sentencia, no su revocación.

La exposición del motivo mezcla cuestiones de hecho con otras jurídicas y limita la denuncia de vulneración a los artículos 157 y 158 de la Ley General de la Seguridad Social que definen la enfermedad profesional, el accidente no laboral y la enfermedad común, sin hacer tan siquiera una mínima referencia al RD 1299/2006, de 10 de noviembre, norma que aprobó el cuadro de enfermedades profesionales a que se refiere aquel precepto y determinante del éxito de la pretensión ejercitada al incluir el Juzgador la patología que motiva la incapacidad temporal de la trabajadora dentro del epígrafe 2D0201 grupo 2, referido a las enfermedades profesionales causadas por agentes físicos, enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas como la epicondilitis y epitrocleitis (Codo y antebrazo) en relación con trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo extensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles'.

Además, la recurrente sustenta las infracciones descritas ofreciendo su versión sobre la prueba practicada sosteniendo, sin utilizar la vía del art. 193 b) del texto procesal, que la trabajadora no realiza funciones de cajera desde el año 2013, que existen informes médicos que indican el origen común o degenerativo de la patología, y que las concretas y específicas circunstancias en que se realizan las tareas de cajera no suponen continua suspensión de pesos.

Nada de lo alegado coincide con la inmodificada versión histórica de la resolución de instancia, que señala expresamente: a) que la trabajadora desempeñó exclusivamente funciones de cajera hasta septiembre de 2013 y a partir de esa fecha, se le añadieron tareas de reposición (Hecho Probado Segundo); y b) que las funciones de cajera exigen movimientos de supinación y pronación repetitivos del brazo contra resistencia así como flexo-extensión forzada (Fundamento de Derecho Tercero).

En consecuencia, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes - por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina - la censura está condenada al fracaso, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que ni siquiera se han intentado desvirtuar las premisas en que el juzgador de instancia basa el éxito de la pretensión ejercitada en la demanda.

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa HIPERCOR S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª Catalina contra la citada empresa recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 sobre incapacidad temporal -determinación de contingencia- y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar a cada uno de los Letrados impugnantes (parte actora y mutua) en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.