Sentencia SOCIAL Nº 286/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3798/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3798/16
Recursos de Suplicación - 003798/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 286/2018
En el Recursos de Suplicación - 003798/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18/05/16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA , en los autos 000885/2014, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Héctor , asistido del Letrado Sr Javier Peris Bover y representado por la
Procuradora Sa María José Sanz Benlloch, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, asistido por el Letrado Sr Javier
de la Concepción Baeza y SELGA PORTNOU SL ( ADMON Eufrasia ), y en los que es recurrente Héctor ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por D. Héctor , representado por la Procuradora Dña. María José Sanz Benlloch y asistido por el Letrado D. Javier Peris Bover, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dña. Gemma Gracia Alegría, la Mutua Unión de Mutuas Unimat, representada y asistida por el Letrado D. Javier de la Concepción Baeza, y la empresa 'Selga Portnou, S.L.', quien no comparece pese a estar citada en legal forma, se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Unión de Mutuas Unimat y a la empresa 'Selga Portnou, S.L.' de las pretensiones deducidas de contrario'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-D. Héctor , nacido el día NUM000 de 1.960, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con nº NUM002 , con profesión habitual de autónomo de la construcción, presentó solicitud ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia para el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril de 2.014, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia dictó Resolución acordando reconocerle a D. Héctor la prestación por L.P.N.I., concretamente, las contempladas en el Baremo 071, indemnizable en la cantidad de 830 € y en el Baremo 071, indemnizable en la cantidad de 990 €, ascendiendo el importe íntegro reconocido a la suma de 1.820 €, declarando a la Mutua Unión de Mutuas Unimat responsable del pago de la citada prestación, interponiendo D. Héctor reclamación administrativa previa, en fecha 28 de mayo de 2.014, dictándose por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia Resolución, de fecha 20 de junio de 2.014, desestimatoria de la reclamación administrativa previa y ello porque 'las reducciones anatómicas o funcionales que padece Héctor no llegan a constituir una incapacidad permanente, pero suponen una disminución o alteración de su integridad física, están causadas por un riesgo profesional y aparecen recogidas, como lesiones permanentes no invalidantes, en el baremo correspondiente'.



TERCERO.-Según Dictamen-Propuesta del E.V.I., de fecha 2 de abril de 2.014, ratificado en fecha 19 de junio de 2.014, D. Héctor presenta un cuadro clínico residual consistente en 'Lesión de Slap tipo II hombro derecho reparada quirúrgicamente. Lesión Slap tipo II y rotura articular tipo Pasta reparadas quirúrgicamente', presentando como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes 'Lesiones permanentes no invalidantes', proponiendo 'La declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidante/s, recogida/ s en: Bar. 071. Esp. De. Denominación: Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50 %. Cuantía 990 €. Bar. 071. Esp. Iz. Denominación: Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50 %. Cuantía 830 €.', ascendiendo la cuantía total indemnizable a la suma de 1.820 €.



CUARTO.- El Informe de Valoración Médica, de fecha 31 de marzo de 2.014, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, refleja que D. Héctor presenta a su exploración por aparatos, en concreto, al Aparato Locomotor 'Cintura escapular con buen trofismo muscular. Hombro derecho BA limitado en un 50% en todo su recorrido (flexión y abducción 110º, RI alcanza L5) y hombro derecho con flexión y abducción 130º RI completa. Ausencia de atrofias musculares en MMSS. Balance articular pasivo hombro derecho alcanza 130º en flexión y abducción, doloroso a partir de éste recorrido. Artro RMN 4-11-13 hombro derecho: sin hallazgo de relevancia patológica y en relación con cirugía previa. Según informe de mutua en base a la movilidad funcional lograda, ausencia de lesiones patologías en artro-rmn se considera susceptible de LPNI y capacitado para su actividad laboral autónomo de la construcción', siendo las Deficiencias Más Significativas que presenta 'Lesión de Slap tipo II hombro derecho reparada quirúrgicamente. Lesión Slap tipo II y rotura articular tipo Pasta reparadas quirúrgicamente', su Evolución 'rotura tipo pasta (arrancamiento parcial de la inserción del SE)', el tratamiento efectuado 'no lleva tratamiento' y sus limitaciones orgánicas y funcionales 'Lesiones permanentes no incapacitantes', emitiendo la siguiente conclusión 'Instancia parte.

Paciente de 52 años albañil autónomo de profesión, con antecedentes según manifiesta de 2 Accidentes de trabajo en el año 2012, primero con trauma sobre hombro derecho y luego en izquierdo. Diagnosticado de rotura SE (SLAP II) en ambos hombros y rotura articular tipo Pasta en el izquierdo, tratadas quirúrgicamente mediante sutura con anclajes y posterior RHB. Situación actual en fase de secuelas presentando en ambos hombros una limitación en la movilidad inferior a 50%. Omalgia derecha. Buen trofismo muscular', reflejando, asimismo, en el apartado de Afectación Actual '53 años. Refiere la presencia de dolor en hombro derecho con limitación en la movilidad por encima de la horizontal, a nivel del hombro izquierdo la movilidad es casi completa'.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada, en caso de estimación, sería de 1.800 € mensuales, con efectos de fecha 2 de abril de 2.014, existiendo conformidad entre las partes sobre estos extremos.



SEXTO.-D. Héctor , el día 3 de septiembre de 2.012, inició proceso de I.T. derivado de A.T., siendo su diagnóstico 'hombro doloroso izquierdo', situación en la que permaneció hasta el día 30 de octubre de 2.013, fecha del alta médica acordada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 7 de noviembre de 2.013, emitida por incomparecencia injustificada de D. Héctor , el día 20 de septiembre de 2.013, al reconocimiento médico al que había sido citado, alta médica que fue confirmada judicialmente por Sentencia, de fecha 30 de junio de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Valencia , (Procedimiento de Seguridad Social Nº 29/2014), confirmada en suplicación por Sentencia, de fecha 29 de enero de 2.016, dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana.

SÉPTIMO.-En el parte de accidente de trabajo se refleja que D. Héctor sufrió el A.T., el día 28 de septiembre de 2.012, al caerse cuando subía unas escaleras y, al apoyarse, se hizo daño en el hombro izquierdo.

OCTAVO.- D. Héctor tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, en la fecha del A.T. sufrido porel mismo, con la Mutua Unión de Mutuas Unimat.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Héctor , siendo impugnado por el demandado UNION DE MUTUAS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Héctor interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la empresa SELGA PORTNOU SL (ADMON Eufrasia ), y la UNIÓN DE MUTUAS, solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual de autónomo de la construcción, desistiendo en el acto de juicio de la pretensión de incapacidad permanente absoluta y manteniendo sólo la de la incapacidad permanente Total.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza el demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime la petición de la demanda reconociendo el derecho del actor a ser perceptor de una prestación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo. La Unión de Mutuas impugna el recurso.



SEGUNDO. - Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la LRJS insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'NOVENO.- El actor presenta en relación a accidente de trabajo secuelas de rotura articular tipo PASTA + lesión en SLAP II hombro izquierdo intervenida (7-11-12, anclajes más sutura más descompresión subacromial) y secuelas de lesión SLAP Tipo II en hombro derecho intervenida (15-05-2013 anclajes). A la exploración física realizada por éste dos ocasiones el paciente refiere persistencia de dolor a nivel de ambos hombros que se acentúa con la movilidad sobre todo a partir de los 90º de antepulsión y abducción, estando limitada a los 110 º de antepulsión y 100º de abducción, las rotaciones son asimismo dolorosas sobre todo en abducción, siendo la movilidad resistida dolorosa en todos los arcos móviles. A nivel del hombro izquierdo la exploración refleja una movilidad dolorosa a partir de los 100º de antepulsión y abducción, con movilidad limitada a los 130º de la antepulsión y los 110º de la abdución, siendo las rotaciones dolorosas.

El paciente conforme a informe de fisioterapia de fecha 11-6-2014 ha requerido sin éxito, de la asistencia prestada por dicho especialista desde el 4-12- 2013 por ambos hombros hasta la actualidad.

El Sr. Héctor de 55 años de edad, con secuelas de patología osteoarticular generalizada, con mayor afectación en miembros superiores, con persistencia de sus dolencias a pesar de las cirugías realizadas y estando agotadas en el momento actual las posibilidades terapeúticas y cuya única posibilidad terapeútica es la administración de analgésicos y aines, presenta secuelas derivadas de accidente de trabajo a nivel de ambos hombros que sólo por las mismas le impiden la carga y manejo de pesos, así como movimientos repetidos de miembros superiores, y por tanto la manipulación repetida, requerimientos todos ellos fundamentales para el desarrollo de su profesiograma.

Según dictamen pericial del Dr. Luis Carlos , el actor tiene limitación de movilidad en los últimos grados de cada movimiento en ambos hombros, así como dolor de carácter subjetivo y esfuerzos con los hombros, estando impedido para actividades que requieran de elevación permanentes de ambos hombros.' La revisión propuesta se apoya sustancialmente en el informe pericial aportado por el recurrente en el acto de juicio y en algún otro informe de los obrantes en autos aportados por la parte recurrente, así los obrantes a los folios 1 a 5, 34, 36 y folios 1 a 5 de la demandada. La revisión en la forma planteada no puede prosperar y ello porque lo que pretende el recurrente es una redacción alternativa a la realizada judicialmente basada en los informes médicos aportados que específicamente reseña y sustancialmente en su informe pericial, esto es , pretende una nueva valoración de toda la prueba, valoración que le corresponde al Juzgador de instancia ( art. 97.2 de la LRJS ) ; y la nueva valoración pretendida no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo este extraordinario, y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso como se aprecia en la fundamentación jurídica, la Magistrada de Instancia valora todos los informes aportados, resaltando las contradicciones entre algunos de ellos conclu7end que a la vista de tal contradicción debe estarse a las consideraciones y conclusiones emitidas por el EVI. El Juzgador se ha limitado a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor, ahora recurrente, tomando el Dictamen del E.V.I. frente a los Informes médicos y pericial que se cita, y en esa elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos de la incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, se trata de informes médicos ya valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS . No se accede en suma a la revisión postulada.



TERCERO .- Formula el recurrente un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS entendiendo que la Sentencia recurrida ha infringido por aplicación indebida los artículos 137 y ss, se entiende de la LGSS de 1994 y los artículos 193 , 194 y 195 de la LGSS del 2015, considerando que el actor no sólo está limitado para requerimientos de elevación de ambos hombros y esfuerzos sino que también lo está para los esfuerzos y para la deambulación y sedestación y derivado de ello no puede desarrollar los trabajos propios de su profesión habitual.

De conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 vigente a la fecha del hecho causante de la prestación interesada, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137 LGSS ). Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Por su parte, el artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma». En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Pues bien, en el caso de autos el actor presenta el cuadro clínico objetivado y recogido en los hechos probados de la Sentencia, no combatidos en el recurso, en el que se viene a reflejar el contenido del informe médico de síntesis, tanto la exploración realizada por el médico evaluador como las limitaciones orgánicas y funcionales reflejadas en el mismo a las que debe estarse para determinar si el recurrente se encuentra en la situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual interesada en su demanda.

Las dolencias y limitaciones del actor reflejadas en el hecho probado cuarto, son ' diagnosticado de rotura SE (SLAP II) en ambos hombros y rotura articular tipo Pasta en el izquierdo, tratadas quirúrgicamente mediante sutura con anclajes y posterior RHB. Situación actual en fase de secuelas presentando en ambos hombros una limitación en la movilidad inferior al 50%, omalgia derecha, buen trofismo muscular, reflejando asimismo en el apartado afectación actual, '53 años, refiere la presencia de dolor en hombro derecho con limitación en la movilidad por encima de la horizontal, a nivel de hombro izquierdo la movilidad es casi completa'. Según señala la Sentencia recurrida el informe de valoración médica refleja que el actor presenta cintura escapular con buen trofismo muscular, hombro derecho con BA limitado en un 50% en todo su recorrido (flexión y abducción 110º, RI alcanza L5) y hombro derecho con flexión y abducción 130º RI completa. Ausencia de atrofias musculares en MMSS, balance articular pasivo de hombro derecho alcanza 130º en flexión y abducción, doloroso a partir de este recorrido. A la vista de tales secuelas y limitaciones funcionales, en concreto limitación de la movilidad conjunta de la articulación inferior al 50%, puede desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual como así lo ha entendido la Sentencia recurrida y debe por ello desestimarse el recurso formulado confirmando la Sentencia recurrida.



CUARTO. - De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS al gozar el recurrente del beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor contra la sentencia de fecha dieciocho de Mayo del Dos Mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia en autos 885/2014 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, La UNIÓN DE MUTUAS Y LA EMPRESA SELGA PARTNOU SL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar en su integridad dicha Sentencia. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3798 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.