Sentencia SOCIAL Nº 286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000286/2020
En Santander, a 05 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (Ponente)
Ilma. Sra. Dª María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos.Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la
Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.dos de Santander, ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Ángel , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de noviembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor, Jose Ángel , nacido el NUM000 de 1974, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001 , y tiene reconocida una prestación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de fecha 4 de junio de 1996 en base al siguiente cuadro clínico: En septiembre 1992, tumor de Edwing de clavícula derecha, tratado con radio y quimioterapia. JD: _ SA Edwing hombro derecho, recidiva en diciembre 1995. Rigidez e hipotrofia muscular hombro derecho.

2º.-. Desde el 23 de febrero de 1999 el actor presta servicios como Administrativo para el Gobierno de Cantabria.

3º.- Con fecha 18 de septiembre de 2018 se tramita a instancia del INSS expediente administrativo de revisión del grado de incapacidad reconocido, y previo dictamen del EVI de fecha 28 de agosto de 2018, se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS el 15 de octubre de 2018 por la que modifica el grado de incapacidad inicial reconocido y reconoce una incapacidad permanente total para la profesión habitual de aprendiz de alicatados.

Esta era la profesión desempeñada por el demandante cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

4º.- A la fecha de la resolución administrativa impugnada, el cuadro clínico que padece el trabajador es el siguiente: DIAGNOSTICO PRINCIPAL:195. - NEOPLASIA MALIGNA OTROS SITIOS Y SITIOS MAL DEFINIDOS DIAGNÓSTICO SARCOMA DE EDWING CLAVÍCULA DCHA.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES RIGIDEZ E HIPOTROFIA HOMBRO DCHO.

DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL Diagnóstico principal 195. - NEOPLASIA MALIGNA OTROS SITIOS Y SITIOS MAL DEFINIDOS Diagnóstico SARCOMA DE EDWING CLAVÍCULA DCHA. OSTEOMIELITIS HOMBRO DCHO.

Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) VARÓN 42 AÑOS, AUXILIAR ADMINISTRATIVO EN GOBIERNO DE CANTABRIA.

ANTECEDENTES: -. RESOL. IPA 20/06/1997: ALICATADOR. SARCOMA DE EWING CLAVÍCULA DERECHA AÑO 1.992.

SECUELAS GRAVES POST TRATAMIENTO: OSTEONECROSIS DE CABEZA HUMERAL, ESCAPULA Y CLAVÍCULA DERECHAS -. RESOL ALTA PIT 18M 15/01/2018: OSTEOMIELITIS ESCAPULA DERECHA Y HUMERAL PROXIMAL DE HOMBRO DCHO HA PRECISADO 3 OPERACIONES: 25-10-16 EL 30-11-2016 Y EL 2-3-2017 Y TRATAMIENTO ANTIBIÓTICO ENDOVENOSO CON HOSPITALIZACIÓN DOMICILIARIA. (CFR IM PIT 18M 15/01/2018).

EA/ DURANTE LAS VACACIONES LE HAN INTERVENIDO PARA EXERESIS DE EXCRECENCIA ÓSEA CLAVICULAR. PREVIAMENTE CAUSO IT ANTE OSTEOMIELITIS- ARTRITIS SÉPTICA HOMBRO DERECHO POR S AUREUS MS QUE HA REQUERIDO POSTERIORMENTE DE VARIAS INTERVENCIONES.

REFIERE ENCONTRARSE BIEN EN LÍNEAS GENERALES. SOLO MUEVE EL BRAZO DE CODO HACIA ABAJO. SI ESTA SIENDO CAPAZ DE DESARROLLAR LAS TAREAS ADMINISTRATIVAS QUE LLEVA A CABO.

EN EL HISTORIAL RECIENTE QUIRÚRGICO, CABE DESTACAR: - 25/10/16 EXTIRPACIÓN DE RESTOS NECRÓTICOS Y FIBROSIS POAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003/03/ 17:SE REALIZA UNA INCISIÓN DE UNOS 3 CM. SOBRE LA CICATRIZ PREVIA. SE EXTRAE EL CILINDRO DE CEMENTO COLOCADO PREVIAMENTE POR DRENAJE. SE TOMAN MUESTRAS DE HUESO Y CON JERINGA DE LÍQUIDO DE DRENAJE. EXTRACCIÓN DE INJERTO LAMINAR DE PIEL DE MUSLO DRCHO. Y SE COLOCA EN ZONA RECEPTORA.

-.03/07/2018 Historia Actual: Acude de manera programada para ser intervenido por excrecencia ósea clavícula derecha, con exposición y exudación eventual Diagnóstico: Excrecencia ósea clavícula derecha Procedimientos: Bajo infiltración local de anestesia, se realiza incisión sobre tumoración subcutánea clavícula derecha y se realiza regularización motorizada del reborde óseo EXP: CICATRIZ ANFRACTUOSA EN ÁREA ACROMIOCLAVICULAR DE HOMBRO DCHO. CON APÓSITO SOBRE ULTIMA IQ. CICATRIZ LONGITUDINAL AMPLIA SOBRE DORSO Y ÁREA ESCAPULAR DE HOMBRO DCHO.

AMIOTROFIA SEVERA. HOMBRO IZDO. A FUNCIONAL Y DESCENDIDO. CODO CON BA CONSERVADO, ANTEBRAZO BM EXTENSOR 3/-4, FLEXOR 4/5, EMPUÑAMIENTO 4/5, PRONACIÓN BIEN, SUPINA SOLO AL 50%.

TRATAMIENTO: ACTUALMENTE FINALIZADAS CURAS.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas QUIRÚRGICO MÚLTIPLE Y FARMACOLÓGICO Limitaciones orgánicas y/o funcionales HOMBRO DCHO. RECTOR A FUNCIONAL. (Gran limitación de la movilidad, atrofia muy evidente).

Evolución clínico-laboral LIMITACIONES PARA TAREAS QUE REQUIERAN FUNCIONALIDAD DEL HOMBRO DCHO. DADA A AFUNCIONALIDAD ESCAPULOFHUMERAL DCHA.

5º.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común que corresponde al actor asciende a 320,39 euros mensuales, con efectos económicos desde el 1 de noviembre de 2018.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por Jose Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo, derivado de enfermedad común y beneficiario del derecho al percibo de la prestación económica a ello inherente debiendo condenar a las demandadas a estar y pasar por esta resolución y a abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 320,39 euros mensuales con efectos desde el 1 de noviembre de 2018, sin perjuicio de los incrementos legales a que hubiere lugar.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Alegada la infracción, por errónea interpretación, del artículo 194.1.c, en relación con el artículo 198.2, ambos del Real Decreto Legislativo 8/2015, de. 3 0de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el RD 1300/1995, de 21 de julio Reconocida al actor una prestación de incapacidad absoluta, con efectos económicos de 4 de junio de 1996, la Entidad gestora, aun reconociendo que no ha existido una mejoría sustancial del estado físico, un tumor de Edwing de clavícula derecha con rigidez e hipotrofia muscular en hombro derecho, minora el grado de incapacidad, ahora total, ya que el actor obtuvo, con fecha 23 de febrero de 1999, plaza de administrativo para el Gobierno de Cantabria.

Se trata de una cuestión específicamente resuelta en la doctrina de la Sala Cuarta, como bien expresa la resolución de instancia.

No se justifica vicio de nulidad en el inicial reconocimiento y, más en concreto, referido a un eventual error de diagnóstico, ya que sobre la patología no existen dudas, con independencia de que el actor mantenga una vida profesional. Esta nueva circunstancia no justifica el error material o en el diagnóstico, en el acto administrativo inicial, ya que la enfermedad era la misma y lo sigue siendo y el error de diagnóstico no lo es aquel que afecta a la eventual trascendencia incapacitante de la dolencia.

Tampoco, evidentemente, nos encontramos ante un supuesto de revisión, ya que, según reiterada jurisprudencia, la comparación entre uno y otro cuadro es la que permite determinar si la pretendida mejoría se ha producido y, en su caso, en qué grado. La revisión por mejoría, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de que se ha producido una evolución favorable con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez o reconocer que la situación no es tributaria de la incapacidad.

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El estado incapacitante tampoco ha mejorado, según se pretende y a partir del nuevo desempeño profesional.

Las pensiones vitalicias de incapacidad absoluta o gran incapacidad no impiden el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido que no represente un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión Se expresaba en su momento que la actividad, lucrativa o no, debía ser de carácter ocasional, no el núcleo de una profesión.

No obstante, la jurisprudencia ha cambiado después su posición y ha admitido que si no se produce un cambio o revisión, sino que se trata de una actividad completamente nueva, realizable aun a tiempo completo, ésta es compatible con la pensión. Incluso en estos supuestos de incapacidad absoluta siempre que no se trate de actividades perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado.

Como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 (Rec. 3429/2008), la cuestión planteada consistía en interpretar el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y determinar qué actividades son compatibles con el cobro de una pensión de incapacidad permanente absoluta o por gran invalidez. La controversia ha sido resuelta a favor de la compatibilidad. Frente a la consideración del artículo 137.5 de la LGSS, entonces vigente, inhabilitación completa para toda profesión u oficio, la literalidad del precepto, artículo 141.2 LGSS, parece más flexible y apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión: ' las pensiones...no impedirán...aquellas actividades... compatibles', al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida.

La opción interpretativa llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en incapacidad permanente total, legalmente apto para cualquier actividad u oficio para la que haya sido declarado inválido que al incapaz declarado en incapacidad absoluta, al que se le negaría toda actividad e ingresos extramuros de la marginalidad con lo que la incompatibilidad tendría un efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en incapacidad absoluta o gran invalidez, al producirse la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario, lo que privaría prácticamente de estímulo económico a un actividad que con toda seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo, psicofísico, por parte del incapaz.

Así las cosas, el hecho de haber iniciado el actor una actividad laboral, desarrollando plaza de administrativo para el Gobierno de Cantabria, no significa, desde luego, tal como entiende con precisión la sentencia de instancia, un cambio en la capacidad de trabajo a efectos de revisión. No se trata de actividades perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El trabajo de administrativo, como justifica el certificado de tareas y recoge la resolución recurrida, no es de carácter manual y no requiere el manejo o movilidad de hombro, lo que comprometen aquellas dolencias que justificaron la incapacidad absoluta.

Como expresa la reciente sentencia de la Sala Cuarta de 20-3-2019. Rec. 2648/2017 el Pleno de la Sala, a la vista de esa aparente contradicción que parece surgir de los preceptos aplicables, valorando las argumentaciones que en tal sentido expone, como en el presente recurso, el INSS, lleva a cabo los siguientes razonamientos que avalan la discutida compatibilidad: a) La interpretación restrictiva mantenida por el INSS no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social (como más arriba hemos adelantado), pues ya la STS 02/03/79 (RJ 1979, 954) había mantenido que 'el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24-4 de la O. de 15 abril 1969) , puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades 'superfluas, accidentales o esporádicas';' y la ya citada STS 06/03/89 (RJ 1989, 1796) considera inaplicable las limitaciones derivables del art. 138-2 LGSS /1974 a quienes habían sido declarados en situación de IPA sin derecho a prestaciones).

b) La literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /1994 - apunta a la compatibilidad trabajo/pensión ('las pensiones ...

no impedirán ... aquellas actividades... compatibles'), al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex. art. 35 ET (RCL 2015, 1654) , siendo de destacar que la remisión que al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT.

c) La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido) que al incapaz declarado en IPA (al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad).

d) La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ), lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario (consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema) privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido.;.

Finalmente, la Sala se detiene a analizar en el inciso tercero del Fundamento cuarto el problema referido a la incidencia que en el problema jurídico así planteado supone la literalidad del artículo 18.4 de la OM de 18 de enero de 1.996) dictada para el desarrollo del RD 1300/95, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en el que se regula la actuación de la Dirección Provincial del INSS para los supuestos de que el perceptor de incapacidad permanente ejerciese trabajos por cuenta propia o ajena , 'en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ', disposiciones reglamentarias que se consideran 'ultra vires' y por tanto ineficaces ante la manifestación legal de compatibilidad que establece el artículo 141.2 LGSS , que no contiene remisión alguna a desarrollo reglamentario y todo ello, como se dice literalmente en la sentencia del Pleno, 'sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión'.

Ha de confirmarse entonces la resolución recurrida sin apreciar la infracción de precepto alguno.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santander, de fecha 12 de noviembre de 2019 (proceso de Seguridad Social 284/2019), dictada en virtud de demanda seguida por D. Jose Ángel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad, confirmando íntegramente dicha resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0115 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0115 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telemáticamente a las partes, conteniendo el sobre enviado copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.