Sentencia Social Nº 2860/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2229/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 21 de octubre de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2860/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, Autos nº 723/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adriano, contra Sevilla Activa SAU, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 14/04/10 , por el juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El hoy actor viene prestando servicios para la entidad demandada desde el 1/3/05, con categoría de Titulado superior, si bien se le reconoce una antigüedad de 1/3/05. Con anterioridad a ser contratado por la empresa se encontraba en situación de desempleo, habiendo estado con anterioridad, hasta el 31/12/04, trabajando para la empresa "Fundación Pública Manuel Giménez Fernande". El citado es Licenciado en Física.

La empresa demandada está participada por la Diputación de Sevilla.

En el contrato, por obra o servicio determinado se hizo constar como obra el establecimiento de control de informes de obra. Tal contrato fue convertido en indefinido con fecha 2/1/09

La base de cotización del actor es 3166,20 euros.

El actor es Delegado Sindical de la sección de CCOO desde el 19/9/05.

Las funciones del citado antes de febrero del 2006 , consistían en gestión de avales. Desde febrero de 2006 , en que estaba destinado en el Departamento de calidad e innovación, efectuaba control de procedimiento de obra, control de avales, atención al cliente , actualización de bases de datos de planificación y control e igualmente con posterioridad ha llevado a cabo actividad en relación a la agencia de fomento de alquiler.

El citado desde 2009 ofrece quejas en orden a realizar determinados trabajos, por considerar que no corresponden a su categoría, como coger el teléfono o atender al público, tareas que desarrollan otras personas con su misma categoría. En el Departamento hay 5 trabajadores y todos son diplomados o titulados. El citado ha remitido diferentes escritos a la empresa solicitando información sobre los elementos esenciales de su contrato de trabajo y condiciones de ejecución y petición de ocupación efectiva, y solicitando desarrollo de tareas nuevas en el 2009, dándose tales documentos por reproducidos, obrando en el ramo de prueba del actor, así como un escrito de contestación de la empresa, obrando en el ramo de prueba de ésta.

Al citado se le han facilitado todas las herramientas para el desarrollo del trabajo como a los demás miembros del departamento.

Su jefe Superior es D. Gonzalo , el cual se encuentra afiliado a UGT.

En el 2009 disfrutó de 328 horas sindicales, en el 2008 de 314 ,56 y en el 2007 de 172,36.

SEGUNDO.- El actor formuló demanda con fecha 27/10/08, previa presentación de Reclamación Previa, solicitando se le reconociera como personal indefinido, en cuyo Hecho Cuarto se dice que "desde el 2006 pertenece al Departamento de Planificación y Control de la Sociedad Sevilla Activa, S.A., en que no viene desarrollando únicamente la obra o servicio para que fue contratado, el establecimiento de control de informes de obra , sino que viene realizando también otras labores propias del objeto social de la empresa y asumiendo las responsabilidades inherentes a la mismas".

TERCERO.- El actor se encuentra en situación de baja por IT desde el 20/11/09.

CUARTO.- Se da por reproducida la prueba documental aportada por las partes."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda D. Adriano por el cauce del procedimiento especial de tutela del derecho de libertad sindical, solicitando su ocupación efectiva de la que dice haber sido privado por parte de la empleadora debido a su condición de delegado sindical; reclama así mismo una indemnización por daños morales derivados de la violación del Derecho fundamental que cuantifica en 10.000 ?.

Desestimada la pretensión por el juzgado, se alza en suplicación el trabajador, articulando su recurso en tres motivos , formulados con amparo procesal en los párrafos a), b) y c), respectivamente, del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción de los Arts. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 96 de la Ley de Procedimiento Laboral, argumentando el recurrente que el interrogatorio de los testigos no ha sido adecuadamente valorado por el magistrado, considerando que se desprenden de sus testimonios indicios suficientes como para haber operado la inversión de la carga de la prueba.

La infracción denunciada no puede sustentarse por varias razones. En primer lugar por cuanto que la convicción del Magistrado obtenida de los diferentes testimonios no es revisable en suplicación, sin que por otra parte exista razón alguna que conduzca a concluir que los testigos propuestos por una de las partes deban tener mayor privilegio probatorio que los de la otra. En cualquier caso, la Juzgadora se ha ocupado de razonar exhaustivamente los resultados y conclusiones de la prueba testifical, las contradicciones de los testigos y las razones de la credibilidad que le merecen unos y no otros. Así mismo , ha de repararse en que la magistrada ha valorado no solo la prueba testifical, sino todas las que figuran en autos, y entre ellas la documental consistente en la demanda presentada por el propio recurrente, iniciadora de un procedimiento en el que se dirimía la declaración de fijeza de aquél, demanda cuyos términos y declaraciones eran absolutamente contradictorios con lo que ahora se invoca en las presentes actuaciones. Finalmente , debe recordarse que es al recurrente a quien compete la modificación del relato fáctico a través de las correspondientes revisiones del mismo por el cauce procesal del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO: El segundo motivo del recurso, con el debido amparo adjetivo, se propone la adición de un párrafo al Hecho Probado segundo, en el que se haga constar que , en el acto del juicio oral, el actor se desistió de la demanda presentada el 27-10-2008 sobre reconocimiento de indefinición de su contrato, lo que se admite por así constar en el Acta de dicho juicio que obra al folio 195 de los autos, pero debiendo igualmente reflejarse en el ordinal, para que lo indicado pueda ser interpretado correctamente, la causa del desistimiento, que fue el reconocimiento extrajudicial de lo pretendido, según consta en dicho documento.

CUARTO: Bajo el cauce procesal del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por la recurrente la infracción del Art. 28.1 de la Constitución Española.

Con carácter previo deben recordarse ciertos hechos -incontrovertidos- que centran el núcleo del debate. El actor prestó servicios para la demandada desde el 1-3-05, siendo convertido su contrato en indefinido el 2-1-2009. Es Delegado Sindical de la sección de Comisiones Obreras desde el 19-5-05.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando , entre otras en sentencia 90/1997, de 6 de mayo, que "la necesidad de garantizar que los Derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio, por parte de éste , de los Derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador". I continúa: "Precisamente, la prevalencia de los Derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ; SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989 , 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del Derecho fundamental ( STC 38/1981 FFJJ 2 y 3) , finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su Derecho fundamental ( STC 38/1986, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así , SSTC 166/1987 , 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 )". Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, "sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de Derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión , único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de Derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de Derechos fundamentales . Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva , razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un Derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las S.S.T.C. 38/1981, 104/1987, 114/1989 , 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio Derecho fundamental del trabajador ( SST.C. 197/1990, FJ 1 ; 136/1996 , FJ 4, así como SS.T.C. 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 ó 17/1996 )".

La demanda objeto de esta litis refiere un trato discriminatorio con causa en la condición sindical del demandante, consistente en su falta de ocupación efectiva. Sin embargo , el recurso se limita a invocar la imposición de tareas no propias de su categoría profesional, tales como coger el teléfono o atender al público.

Ninguna de las conductas descritas se aprecian en este caso. En efecto, como anteriormente se dijo, queda acreditado que poco antes de iniciar los trámites del presente procedimiento, el actor había presentado demanda para la declaración de indefinición de su relación laboral, en la que expresamente declaraba que "desde el 2006 pertenece al Departamento de Planificación y Control de la Sociedad Sevilla Activa , S.A., en que no viene desarrollando únicamente la obra o servicio para que fue contratado, el establecimiento de control de informes de obra, sino que viene realizando también otras labores propias del objeto social de la empresa y asumiendo las responsabilidades inherentes a la mismas".

Resulta evidente que la falta de ocupación efectiva invocada se contradice de plano con las bases sentadas por el propio actor en la demanda presentada con anterioridad, contradicción que no se salva por el mero de hecho de haberse desistido de aquélla al serle reconocida su pretensión, debiendo, por tanto, han ser aplicadas las consecuencias derivadas de la doctrina de los actos propios.

En cuanto a la imposición de tareas no incardinadas en su categoría de "Titulado Superior", en primer lugar , resulta no solo conveniente sino imprescindible que hubiese accedido al Hecho Probado cuáles eran las funciones que integran tal categoría. En todo caso, el recurrente solo hace mención genérica a la atención al público y al teléfono como cometidos que no debían encontrarse en su ámbito de ejecución , lo que además de ser insuficiente, no detallado y descontextualizado para dilucidar la existencia de una verdadera función ajena a la categoría, consta acreditado en el incombatido Hecho Probado primero, que en el Departamento del actor trabajan cinco personas, siendo todas diplomadas o tituladas , las cuales , así mismo desarrollan sin excepción también las citadas tareas. De ello se infiere con claridad que el móvil discriminatorio sindical alegado es ajeno a la realización de las tareas que refiere el demandante, -y ello , se insiste, con independencia de que tales funciones integren o no su categoría -, máxime cuando retrotrae tal actuación al principio de su relación laboral, momento en el que aun no ostentaba el actual cargo sindical.

A ello ha de añadirse que conforme a la doctrina Constitucional antes citada ( STC 90/1997 de 6 de mayo ), la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación de tratamiento discriminatorio o vulnerador del Derecho fundamental, sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de dicha vulneración y que una vez aportados tales indicios que provocan en el Juzgador la duda racional de que se ha podido producir algún tipo de conducta lesiva de los Derechos fundamentales, la carga probatoria de la legalidad de la medida recae en plenitud sobre el empleador. El trabajador, como se ha razonado, no aporta indicio alguno de tal vulneración; ni de la que alegó en su demanda ni de la que extemporáneamente invocó con posterioridad , sin que por el mero hecho de ostentar la condición de Delegado Sindical deba tenerse por acreditada la discriminación alegada, referida a conductas que, lejos de haberse probado su ilegalidad, se mantienen con el conjunto de los trabajadores del Departamento del actor. Habiéndolo entendido así el Juzgador "a quo", su Sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Adriano contra la Sentencia de fecha 14/04/10, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla , en autos nº 723/09, seguidos a instancia de D. Adriano, contra Sevilla Activa SAU, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.