Sentencia SOCIAL Nº 2860/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3388/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 3388/18 (A) Sentencia nº 2860/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2860/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Florian, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Sevilla, en sus autos núm 769/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Florian, contra Aguilar Explotaciones Agrícolas, SC, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de noviembre de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-Don Florian, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa Aguilar Explotaciones Agrícolas, SC. con una antigüedad contada desde el 3 de enero de 1984. El contrato tiene carácter de fijo discontinuo a tiempo completo. El actor tenía la categoría profesional de peón agrícola.

Don Florian no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.SEGUNDO.-El salario diario bruto a efectos de despido es de 48,79 €, incluida la parte proporcional de pagas extras, en relación a cada día laborable. El convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo del sector de faenas agrícolas, forestales y ganaderas de Sevilla y provincia. El centro de trabajo se encontraba ubicado en la finca El Algarabejo.

TERCERO.-El actor ha prestado sus servicios, en los últimos años, junto a otros cuatro trabajadores en la tala recogida de aceitunas, en concreto con Don Horacio, Don Ignacio, Don Felipe y Don Inocencio.

El actor prestó servicios en la empresa demandada hasta el 30 de abril de 2013. CUARTO.-El 9 de junio de 2013, el el actor interpuso demanda por despido, que dio lugar al procedimiento 687/2013 del Juzgado de lo Social número11 de Sevilla. Folios 326 a 331 de las actuaciones que se dan por reproducidos. Documento 3 de los presentados por la actora que se dan por reproducidos.

Por Sentencia 11/2015, de 13 de enero, del Juzgado de lo Social número11 de Sevilla se acordó desestimar la demanda de despido del actor. Folios 332 a 336 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Sevilla dictó la Sentencia 722/2016, 2 de marzo que desestimaba el recurso interpuesto por el actor y confirmaba la Sentencia 11/2015, de 13 de enero, del Juzgado de lo Social número11 de Sevilla. Folios 342 a 351 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

QUINTO.-La empresa demandada Aguilar Explotaciones Agrícolas, SC. Realizó llamamientos al actor para acudir al centro de trabajo comenzar las labores, en fecha de 26 de junio de 2013 para su incorporación el 27 de junio de 2013, el 28 de junio de 2013 para su incorporación el 1 de julio de 2013, el 5 de julio de 2013 para su incorporación 9 de julio de 2013. Folios 352 a 367 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La empresa demandada solicitó al actor la justificación por si no incorporación de los períodos anteriores referidos. Folio 368 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 12 de noviembre de 2013, la demandada procedió al llamamiento del actor para su incorporación el 18 de noviembre de 2013. Folio 372 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 30 de mayo de 2014, la empresa solicitó al actor justificación de eso no incorporación el 18 de noviembre de 2013. Folio 377 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 28 de octubre de 2014, la demandada procedió al llamamiento del actor para su incorporación el 3 de noviembre de 2014. Folio 383 de las actuaciones que se da por reproducido.

SEXTO.-La empresa procedió al llamamiento de trabajadores desde el 7 junio de 2015 hasta el 22 de octubre de 2016. Folios 65 a 245 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.-En fecha de 7 de julio de 2016, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 5 de agosto de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 28 de julio de 2016, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Florian, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba la falta de llamamiento de la empresa 'Aguilar Explotaciones Agrícolas S.C.' en el año 2.016, en atención a su condición de trabajador fijo discontinuo, por estimar la excepción de caducidad de la acción al haber dejado de prestar servicios en la empresa el día 30 de abril de 2.013 y no interponer la solicitud de conciliación ante el CMAC hasta el 7 de julio de 2.016.

En primer lugar pretende la revisión del hecho probado 1º de la sentencia, en el que se declara que el contrato de trabajo que vincula a las partes 'tiene carácter fijo discontinuo a tiempo completo',a fin de que se figure que adquirió 'la condición de fijo discontinuo en sede judicial mediante la declaración que se recoge en la sentencia n.º 722/16 de 10 de marzo, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía', revisión que no podemos admitir ya que trata de introducir en el relato fáctico una argumentación jurídica y no un dato, pues la existencia de esta sentencia figura en el hecho probado 4º de la misma, en el que se da por reproducida, por lo que es un documento que la Sala puede valorar, sin que dicha conclusión deba estar incorporada al relato fáctico.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, que 'el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio'.

En consecuencia pretendiendo la parte recurrente introducir en el relato fáctico expresiones predeterminantes del sentido del fallo, debemos rechazar la revisión propuesta y mantener inalterada la declaración de hechos probados que contiene la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la aplicación indebida del artículo 13 del Convenio colectivo Provincial de Sevilla para las faenas agrícolas, forestales y ganaderas, pretendiendo hacer valer un derecho al llamamiento desde la fecha de notificación de la sentencia de esta Sala n.º 722/2016 de 10 de marzo de 2.016, alegando que al no tener formalizado el contrato de trabajador fijo discontinuo, no tenía derecho al llamamiento.

La Sala no puede estimar las alegaciones formuladas en el recurso, ya que la sentencia que declaró la procedencia del cese acordado por la empresa el día 30 de abril de 2.013, dictada por esta Sala el 10 de marzo de 2.016 no tiene una naturaleza constitutiva, entendida como la sentencia cuya finalidad es crear una situación jurídica nueva que antes no existía o la resolución necesaria cuando el ordenamiento jurídico condiciona la existencia de un derecho a su previa declaración por un órgano judicial, sino que es una sentencia meramente declarativa ya que tiene por objeto reconocer los derechos de las partes preexistentes al proceso y que la empresa demandada no admite, eliminando la falta de certeza acerca de su existencia.

En el presente caso la sentencia dictada por el Sala el día 10 de marzo de 2.016, era meramente declarativa, y su fallo se limitaba a calificar el cese del actor como procedente, sin que la declaración contenida en el mismo reconociéndole la condición de trabajador fijo discontinuo, tuviera otra finalidad que fundamentar el fallo en el que se calificaba el despido, reconociendo la condición de fijo discontinuo por tener derecho a esta modalidad de contratación por disponerlo así el convenio colectivo aplicable a la relación laboral.

Así declara esta sentencia que 'El carácter de fijo del trabajador recurrente no se ha discutido en las presentes actuaciones, si bien como fijo discontinuo...Ello resultaría de la determinación de los periodos de actividad del trabajador en la empresa desde el año 1984... Tales periodos exceden de 170 días en todas las anualidades con la excepción de los años 2012 y 2013, no determinándose los periodos concretos de actividad en cada uno de ellas. El dato es sin embargo relevante como para determinar la aplicación del artículo 13 del Convenio Colectivo del sector Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas de Sevilla y su provincia, que establece .... Fijo de Trabajos Discontinuos: Son aquellos trabajadores cuya actividad en la empresa adscrita a uno o varios centros de trabajo del mismo titular son contratados para realizar trabajos de carácter fijos-discontinuos y no se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad de la empresa. Adquirirán tal condición quienes sean contratados 170 días de trabajo efectivo en cada año, durante 3 años consecutivos o 4 alternos en distintas faenas o tareas en la misma empresa. Este tipo de trabajador deberá ser llamado a partir de adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo, cada vez que la empresa vaya a realizar la faena o tarea por la que ha adquirido tal condición teniendo preferencia respecto a los trabajadores eventuales'.

En consecuencia la sentencia reconoce al recurrente la condición de trabajador fijo discontinuo con anterioridad a su despido el 30 de abril de 2.013, por haber prestado servicios desde el año 1.984 más de 170 días de trabajo efectivo al año, por lo que a efectos del despido se computa todo el período trabajado para la empresa, pues admitir la tesis del recurrente supondría que sólo serían computables los períodos trabajados desde el 10 de marzo de 2.016, fecha de la sentencia que invoca como generadora de su derecho al llamamiento.

Pero además al actor en atención a su condición de trabajador fijo discontinuo se le han realizado diversos llamamientos desde el 30 de abril de 2.013, el 26 de junio, el 28 de junio, el 5 de julio, 12 de noviembre de 2.013 y el 28 de octubre de 2.014, sin que el recurrente acudiera al llamamiento, ni prestara servicios en la empresa, no alegando tampoco razón alguna para justificar la falta de asistencia al trabajo, por lo que interpuesta la solicitud de conciliación ante el CMAC el día 7 de julio de 2.016, es claro que su acción ha caducado, al ser la caducidad, una institución ' que determina, de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la ley'.

En los procesos despido la acción impugnatoria del despido caduca por el transcurso de 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiera producido éste, como disponen los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, es decir, ante la falta de llamamiento en la campaña de 2.014, que además aquí no se ha producido sino el abandono del actor de sus obligaciones laborales, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Florian contra la sentencia dictada el día 23 de Noviembre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Florian contra la empresa 'AGUILAR EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS S.C.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.