Sentencia Social Nº 2861/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3509/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3509/11 -I- Sentencia nº 2861/12 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL SEVILLA ILTMA. SRA.: Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta ILTMOS. SRES.: D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ D. FRANCISCO CARMONA POZAS En Sevilla, a once de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 2861/12 En el recurso de suplicación interpuesto por Valeriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Córdoba, en sus autos núm. 1299/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Valeriano , contra HORFRICAL S.L. y GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de julio de 2011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales constan en autos ha prestado sus servicios para la empresa demandada desde el 13-02-07 ostentando la categoría profesional de oficial de 2ª, percibiendo un salario mensual de 1.300 euros siendo el centro de trabajo en Lucena (Córdoba).

La actividad económica de la empresa demandada Hofrical SL es la venta y reparación de maquinaria de Hostelería, instalaciones de aire acondicionado y calefacción.

SEGUNDO.- El día 29 de octubre de 2008 cuando el actor realizaba tareas de instalación y montaje de sistema de ventilación, en este caso, chimeneas de ventilación pertenecientes al Restaurante Decor, lugar donde la empresa demandada desarrollaba su actividad. Estas chimeneas se encontraban ubicadas en el tejado del citado Restaurante.

Para proceder a la tarea anteriormente descrito, el actor debía de subir al tejado citado, utilizando para ello un panel de publicidad de la empresa Di Bagio. Dicho panel contaba con una escala metálica situado a unos 3,5 metros del suelo a la que se accede mediante una escalera de mano de aluminio. La escala de panel carecía de protección circundante aunque tenía instalada una línea de vida vertical, que no era nada segura, por lo que prefirió no utilizar el anclaje a la misma y no utilizar el arnés. La decisión de subir por el poste de publicidad para llegar al tejado del Restaurante fue del actor no recibiendo instrucciones por parte de los propietarios de la empresa, d. Benedicto y d. Gabriel , propietarios al 50% y administradores de la empresa.

Cuando el actor se encontraba a unos 6 metros de altura aproximadamente, se le escurrió una mano no pudiendo asirse con la otra mano y al percibir que perdía el pie y caía de espaldas, saltó de la escalera cayendo al suelo sufriendo lesiones.

El actor había subido por el poste de publicidad de la empresa Di Bagio varias veces.

El dictamen del médico forense de fecha 20 de agosto de 2009 determinó las siguientes lesiones: Fractura grado II AB de calcáneo izquierdo y grado III del derecho. Habiendo necesitado 257 días de tiempo total para su recuperación lesional distribuidas de la siguiente manera: a.- Ningún día no impeditivo para sus actividades habituales; b.-221 días impeditivos para realizar sus actividades habituales, c.- 36 días de ingreso en un centro hospitalario.

A consecuencia del accidente el actor presenta las siguientes secuelas: a.- Material de osteosíntesis ( 3 puntos); b.- Artrosis postraumática subastragalina de pie izquierdo ( 5 puntos); c.- Artrosis postraumática subastragalina de pie derecho ( 5 puntos);d.- Anquilosis/artrodesis subastragaliana (8 puntos); e.- Perjuicio estético (10 puntos).

El INSS por Resolución de fecha 15 de diciembre de 2009 le declaró afecto a una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual TERCERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lucena abrió Diligencias Previas con el número 649/2009 por un presunto delito contra el derecho de los trabajadores y que tras la práctica de las correspondientes diligencias, acordó por Auto de fecha 14 de septiembre de 2009, el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones. Auto que no fue recurrido ni por la parte actora ni por el Ministerio Fiscal CUARTO.- La empresa demandada Hofrical SL tiene concertada la prevención de riesgos laborales con la empresa Andaluza de Prevención de Riesgos Laborales SL, estando incluido el puesto de Instalador de Climatización en la evaluación de riesgos. El actor tenía a su disposición arnés, botas, casos y todas las medidas de seguridad que exige el plan de riesgos laborales.

Igualmente la empresa demandada proporciono al actor de formación en prevención de riesgos laborales, como consta en la documental aportada por la empresa demandada, documentos número 3 al 6 que se dan por reproducidos.

La empresa demandada cuando tenían que realizar trabajos en altura, alquilaba equipos elevadores y grúas a empresas como consta en las facturas emitidas por las empresas contratadas por la demandada en el documento nº 9 de la aportado por la demandada que se da por reproducido.

QUINTO.- Por la Inspección de Trabajo Acta de infracción número NUM000 el 23 de marzo de 2009 dando lugar a una propuesta de sanción de 2.046 euros conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 597/2007 de 4 de mayo , calificada de infracción muy grave por inadecuación de la tarea con los medios utilizados y falta de adecuación entre la tarea y los medios materiales utilizados.

SEXTO.- La empresa tiene concertado póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad Ges Seguros con un límite por víctima de Sesenta mil euros (60.000 euros), póliza que obra en autos y que se da por reproducida.

SÉPTIMO.- La parte actora solicita en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad, subsanada en el acto de la vista, de 110.617,08 euros, que la fija aplicando la resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros, desglosados de la siguiente forma: a.- 36 días de hospitalización a razón de 65,48 euros/día = 2.357,28 euros b.- 221 días impeditivos a razón de 53,20 euros/día = 11.757,20 euros.

c.- 19 puntos por secuelas a razón de 1.007,08 euros =19.134,52 euros.

d.- 10 puntos perjuicio estético a razón de 854,69 euros =8.546,90 euros.

e.- Indemnización por Incapacidad Permanente total =6.797,96 euros.

OCTAVO.-Con fecha 14-09-2010 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto de conciliación con el resultado intentado sin efecto con fecha 5 de octubre del 2010.' TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado por HORFRICAL S.L, y GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Fundamentos

Primero.- Sufrió el actor un accidente de trabajo el dia 29 de octubre de 2008 que, tras baja laboral y proceso de incapacidad temporal, causaron lesiones calificadas, desde la esfera de la seguridad social, de incapacidad permanente total para su profesión de instalador-montador, oficial 2ª, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de diciembre de 2009. Consolidada esta situación, el actor interesó de esta Jurisdicción, a través de oportuna demanda, una indemnización complementaria por daños y perjuicios. El Juzgado de instancia desestimó íntegramente la pretensión actora. Contra ésta sentencia se alza en suplicación la parte demandante por los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por real decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma ésta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta sentencia, en atención a los dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ; impugnarían la empleadora Horfrical S.L. y la mercantil Ges Seguros y Reaseguros S.A.

Segundo.- Con el necesario amparo procesal, en orden a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende que al ordinal cuarto se adicione el siguiente texto: 'Sin embargo, en el presente caso, la empresa no contrató ni facilitó al trabajador grúa o equipos elevadores, pese a que la instalación que se estaba ejecutando exigía subir al tejado del restaurante, ni tampoco elaboró plan de seguridad para este trabajo ni consta que evaluara el sistema de acceso al tejado'. Se remite, en apoyo de su pedimento, a los folios 112, 113 y 114 de las actuaciones (Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 23 de marzo de 2009, cuya visita al lugar de trabajo se realizada en 11 de febrero de 2009) y a los folios 116 a 119 (resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones). La argumentación fundada en ésta última referencia no es admisible, ya que no consta documentado que la empleadora fuese parte en su instrucción y conociere aquella decisión final. En todo caso y con independencia de que el texto se inicia con una conjunción adversativa que pugna de forma claramente intencional con la precedente redacción, su cita es una interesada selección extraida del Acta de infracción, constando en tal documento otras observaciones de signo diferente (folio 113), deduciéndose que la Magistrada a quo, conforme a la facultad que le otorga el art. 97.2 de la LPL , valoraría aquel documento en el conjunto de la prueba aportada por las partes, en especial las propias manifestaciones del recurrente ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 3 de Lucena en la comparecencia del dia 12 de mayo de 2009 (folios 316/317) o el Auto del citado Juzgado de 14 de septiembre de 2009, acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa (folios 257/258). Interesa recordar, sobre esta clase de documentos y su valoración, conforme al Auto del TS de 22 de noviembre de 2011 :'...que esa presunción legal de certeza de carácter iuris tantum, admite prueba en contrario, y dicha presunción de veracidad de las actas de la inspección quedó desvirtuada por la prueba testifical, prueba de libre valoración por parte del Juez de instancia...'; dejando sentado, respecto de su propio contenido, el criterio del TS expresado en su reciente Auto de 4 de julio de 2012 , cunado advierte: '...Y ello porque si bien no resulta contrario a norma alguna declarar como hechos probados en la sentencia aquellos que se contengan en las actas de la Inspección y que amparados por la presunción de certeza sean admitidos como tales por el Juez de Instancia, no resulta posible atribuir a la totalidad del acta de infracción el carácter de hecho probado , ya que en aquella no se contienen meras comprobaciones personales sino también verdaderos juicios de valor y calificaciones jurídicas que sólo podrán alcanzar el carácter de hecho probado si del resto de la prueba puede desprenderse lo ajustado de la valoración efectuada por el funcionario actuante con la realidad de lo probado en juicio'. Desde estas observaciones, se alcanza la conclusión de que no ha lugar a la matización propuesta por la parte recurrente.

Con el mismo fundamento procesal, esgrime la recurrente un segundo motivo fáctico consistente en que se revisen los errores materiales contenidos en el hecho probado séptimo de la sentencia, sobre cuantificación de la indemnización solicitada. Tratándose de cantidades aleatorias -con sumas diferentes en demanda, juicio oral y recurso- , fijada por la Magistrada de instancia, según se concretó en el acto del juicio oral, la suma global de 110.671,08 euros, de tal cantidad debe partirse como tope, si bien que reajustando la cantidad fijada por 'indemnización de incapacidad permanente total', -única sustancialmente inferior a la consignada en la sentencia, presuntamente por error- por la diferencia hasta alcanzar aquella cifra final, sin que proceda variar ahora su petición revisora.

Tercero.- Denuncia la parte recurrente, por el apartado c) del artículo 191 de la ley adjetiva de referencia, infracción de los arts. 14.1 , 14.2 , 15.1 , 15.4 , 17.1 y 17.2 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , así como los arts. 1101 , 1104 y 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta (sic), censura ésta inadmisible por su generalidad e imprecisión, puesto que, como señaló el TS en sentencia de 17 de julio de 2006 , debe citarse, aún minimamente, su contenido y argumentos.

El recurrente formula una detallada exposición -más certeramente 'cita', con breves alusiones a los arts. 17.1 y 15 de la LPRL - de los numerosos preceptos que rigen la materia, con carácter general y puntualmente especifico, a partir de las previsiones básicas contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, con obligadas remisiones al Código Civil. No estructura una relación causal entre los preceptos presuntamente vulnerados y las consecuencias de la infracciones denunciadas. En todo caso, su examen debe fundarse en el relato histórico de la sentencia, inalterado vía revisora.

El accidente laboral, en los términos del art. 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social , contiene una proyección de cobertura plural, centrada en la esfera proteccionista de la seguridad social, con derivaciones potenciales, en otros órdenes o conjuntos normativos a tenor de los arts. 123 y 127. 3, ambos de aquella misma Ley , con inclusión de las mejoras voluntarias, conforme al art. 191 del mismo texto legal . Las eventuales responsabilidades derivadas obedecen a causas, principios y fundamentación propia, cuestión de especial relevancia para establecer la proporción entre daño y reparación y la participación reparadora, inconmensurable a priori la restitución integra.

Sobre esta cuestión el TS, en sentencia de 14 de julio de 2009 , reiterando el tenor de otros precedentes, afirmaba :' En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño'.

En la esfera de la Seguridad social, el recurrente obtuvo la calificación de incapacitado permanente total para su profesión de instalador de aire acondicionado, según resolución del Instituto competente de 15 de diciembre de 2009. Pero esta valoración, que se acuña con precisa finalidad compensatoria del daño 'laboral', no debe tomarse como referente objetivo e inequívoco computable a efectos de una valoración integral del daño. Según el Dictamen-Propuesta que fundó aquella calificación, el recurrente solo presentaba 'secuelas de fractura de ambos calcáneos' ; fuera de aquel contexto la referida lesión ofrece una consideración muy diferente, si bien que la sentencia recurrida refiere las concretas lesiones y su valoración: material de osteosíntesis (3 puntos), artrosis postraumática subtragalina de pie izquierdo (5 puntos), artrosis postraumática subtragalina de pie derecho (5 puntos), anquilosis/artrodesis subtragalina (8 puntos), perjuicio estético (10 puntos).

Derivado de aquella calificación el actor obtiene una pensión mensual del 55% sobre una base reguladora de 875,33 euros, capitalizada por la entidad Mutual responsable; y además, conforme al art. 30 del Convenio colectivo de aplicación (sector metal, Córdoba, bop de 29 enero 2009, con vigencia desde el dia 1 de enero de 2008) debe percibir o ha percibido la suma total de 14.158,76 euros en concepto de mejora voluntaria aneja a la calificación invalidante. Del mismo modo, ahora tomando como elemento causal, 'la gravedad de la falta' (infracción empresarial, art. 123.1 LGSS ), recibe indemnización complementaria en concepto de recargo de prestaciones. Con base en el mismo pacto convencional (art. 18), durante el proceso de incapacidad temporal el recurrente percibiría el 100x100 de las retribuciones reales, 'más una ayuda al accidente consistente en 4,10 euros diarios'.

Centrado en la responsabilidad pretendida con base en los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , conforme a la jurisprudencia civilista ( SS. de 29 de septiembre de 1994 y 8 de mayo de 2008 ): 'Esta Sala ha declarado reiteradamente que la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1.101 viene condicionada a una doble contingencia: La demostración de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho; y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio'.

Conforme al inalterado relato de los hechos probados interesa destacar: a) que la empleadora se dedica a la comercialización, reparación e instalación de maquinaria de aire acondicionado; b) que el recurrente, con la categoría de montador instalador, tiene una antigüedad en la empresa superior a 20 meses; c) que la empresa facilitó al recurrente formación en prevención de riesgos laborales y que disponía de arnés, botas, casco y todas las medidas de seguridad que exige el plan de riesgos laborales y d) la actividad que debía desarrollar el recurrente el día de autos consistía en colocar una chimenea de ventilación en tejado de determinado comercio de hosteleria, al que accedería a través de un panel de publicidad ajeno; 'dicho panel contaba con una escala metálica situada a unos 3,5 metros del suelo a la que se accedía por una escalera de mano de aluminio. La escala del panel carecía de protección circundante aunque tenía instalada una línea de vida vertical, que no era nada segura, por lo que prefirió no utilizar el encaje de la misma y no utilizar el arnés. La decisión de subir al poste de publicidad para llegar al tejado del restaurante, fue del actor, no recibiendo instrucciones por parte de los empresarios'. Consta también, que la empresa, cuando debía realizar trabajos de altura, alquilaba equipos elevadores y grúas.

El accidente se produjo, cuando encontrándose el actor a unos 6 metros de altura, al escurrírsele una mano y no poder asirse con la otra , perdió el equilibrio y cayó.

El relato pone de relieve, como sostiene la empleadora, (aún con la finalidad de quedar exonerada de toda responsabilidad), la existencia de un supuesto de concurrencia de culpas. Resulta evidente el incumplimiento de la deuda 'in vigilando' del empleador en defensa de la indemnidad del trabajador, al no prever, por el tipo de actividad desplegable, los medios técnicos necesarios para su ejecución , además de las medidas de protección individual facilitadas; pero el recurrente, sin que conste pusiese en conocimiento del empleador la dificultad de acceso para ejecutar la obra encomendada (máxime cuando en otras ocasiones se recurría a equipos elevadores o grúas), asumiendo un riesgo innecesario, realizaba diversas peripecias para alcanzar su objetivo de forma ciertamente compleja a través de una estructura ajena (panel de publicidad) cuya seguridad se desconocía, circunstancia que si bien no exonera de responsabilidad al empleador ante los daños causados, la atenúa. El TS, en supuesto análogo, sentencia de 20 de enero de 2010 , precisaba :' Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente , si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador , que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

La responsabilidad exigida, sustentada a través de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil , con base en los preceptos que denuncia infringidos en materia de prevención de riesgos laborales de forma escueta, conforme a la resultancia fáctica (hecho séptimo) y el reajuste efectuado respecto de la indemnización solicitada por incapacidad permanente, debe evolucionar, siguiendo el valor referencial u orientativo del anexo introducido por la D.A. octava de la ley 30/1995 de 8 de noviembre en la LRCSCVM (decreto 632/1968 de 21 de marzo) en la consiguiente actualización, con las compensación por conceptos homogéneos y, en todo caso, con una reducción del 20 por ciento por la concurrencia de culpa del recurrente.

Dejando incólumes el recargo de prestaciones por su especial naturaleza y la indemnización alzada (mejora de prestaciones) devengada vía convencional, sobre la indemnización por 36 dias de hospitalización (2.357,28 euros) y 221 impeditivos (11.757,20 euros), deben deducirse las sumas percibidas en concepto de subsidio de incapacidad temporal a razón del 100x100 del salario real conforme fija la sentencia (1.300 euros mensuales), más un complemento de 4,10 euros diarios, según el art. 18 del convenio colectivo de aplicación, de mejora complementaria, lo que supone a su favor, por el daño emergente, la suma diferencial de 1.924,48 euros. El valor de 19 puntos de secuelas por un total de 19.134,52 euros. Más 10 puntos de perjuicio estético por un total de 8.546,90 euros. Respecto de la compensación del factor de corrección por perjuicios económicos por las lesiones (Tabla V), en TS en la referida sentencia de 14 de julio de 2009 , advertía: ' El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

En el caso enjuiciado, fijada la misma, como diferencial del total señalado en la sentencia de 110.617,08 euros, en la cifra de 68.821,18 euros, solo el 40% deberá aplicarse a compensar el déficit funcional aplicado a las relaciones personales, humanas y sociales del recurrente, el resto se subsumirá en el capital coste de la pensión. Su adición (1.924,48, euros,19.134,52 euros, 8.546,90 euros y 27.528,47 euros) arroja un total de 57.134,37 euros, cantidad de la habrá de deducirse el 20% por su negligente participación en el suceso, resultando finalmente la indemnización total de 45.707,63 euros, cuya responsabilidad recaerá sobre la aseguradora Ges, Seguros y Reaseguros S.A. Y en tal sentido procede estimar el recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 2861/12 En el recurso de suplicación interpuesto por Valeriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Córdoba, en sus autos núm. 1299/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Valeriano , contra HORFRICAL S.L. y GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de julio de 2011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales constan en autos ha prestado sus servicios para la empresa demandada desde el 13-02-07 ostentando la categoría profesional de oficial de 2ª, percibiendo un salario mensual de 1.300 euros siendo el centro de trabajo en Lucena (Córdoba).

La actividad económica de la empresa demandada Hofrical SL es la venta y reparación de maquinaria de Hostelería, instalaciones de aire acondicionado y calefacción.

SEGUNDO.- El día 29 de octubre de 2008 cuando el actor realizaba tareas de instalación y montaje de sistema de ventilación, en este caso, chimeneas de ventilación pertenecientes al Restaurante Decor, lugar donde la empresa demandada desarrollaba su actividad. Estas chimeneas se encontraban ubicadas en el tejado del citado Restaurante.

Para proceder a la tarea anteriormente descrito, el actor debía de subir al tejado citado, utilizando para ello un panel de publicidad de la empresa Di Bagio. Dicho panel contaba con una escala metálica situado a unos 3,5 metros del suelo a la que se accede mediante una escalera de mano de aluminio. La escala de panel carecía de protección circundante aunque tenía instalada una línea de vida vertical, que no era nada segura, por lo que prefirió no utilizar el anclaje a la misma y no utilizar el arnés. La decisión de subir por el poste de publicidad para llegar al tejado del Restaurante fue del actor no recibiendo instrucciones por parte de los propietarios de la empresa, d. Benedicto y d. Gabriel , propietarios al 50% y administradores de la empresa.

Cuando el actor se encontraba a unos 6 metros de altura aproximadamente, se le escurrió una mano no pudiendo asirse con la otra mano y al percibir que perdía el pie y caía de espaldas, saltó de la escalera cayendo al suelo sufriendo lesiones.

El actor había subido por el poste de publicidad de la empresa Di Bagio varias veces.

El dictamen del médico forense de fecha 20 de agosto de 2009 determinó las siguientes lesiones: Fractura grado II AB de calcáneo izquierdo y grado III del derecho. Habiendo necesitado 257 días de tiempo total para su recuperación lesional distribuidas de la siguiente manera: a.- Ningún día no impeditivo para sus actividades habituales; b.-221 días impeditivos para realizar sus actividades habituales, c.- 36 días de ingreso en un centro hospitalario.

A consecuencia del accidente el actor presenta las siguientes secuelas: a.- Material de osteosíntesis ( 3 puntos); b.- Artrosis postraumática subastragalina de pie izquierdo ( 5 puntos); c.- Artrosis postraumática subastragalina de pie derecho ( 5 puntos);d.- Anquilosis/artrodesis subastragaliana (8 puntos); e.- Perjuicio estético (10 puntos).

El INSS por Resolución de fecha 15 de diciembre de 2009 le declaró afecto a una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual TERCERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lucena abrió Diligencias Previas con el número 649/2009 por un presunto delito contra el derecho de los trabajadores y que tras la práctica de las correspondientes diligencias, acordó por Auto de fecha 14 de septiembre de 2009, el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones. Auto que no fue recurrido ni por la parte actora ni por el Ministerio Fiscal CUARTO.- La empresa demandada Hofrical SL tiene concertada la prevención de riesgos laborales con la empresa Andaluza de Prevención de Riesgos Laborales SL, estando incluido el puesto de Instalador de Climatización en la evaluación de riesgos. El actor tenía a su disposición arnés, botas, casos y todas las medidas de seguridad que exige el plan de riesgos laborales.

Igualmente la empresa demandada proporciono al actor de formación en prevención de riesgos laborales, como consta en la documental aportada por la empresa demandada, documentos número 3 al 6 que se dan por reproducidos.

La empresa demandada cuando tenían que realizar trabajos en altura, alquilaba equipos elevadores y grúas a empresas como consta en las facturas emitidas por las empresas contratadas por la demandada en el documento nº 9 de la aportado por la demandada que se da por reproducido.

QUINTO.- Por la Inspección de Trabajo Acta de infracción número NUM000 el 23 de marzo de 2009 dando lugar a una propuesta de sanción de 2.046 euros conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 597/2007 de 4 de mayo , calificada de infracción muy grave por inadecuación de la tarea con los medios utilizados y falta de adecuación entre la tarea y los medios materiales utilizados.

SEXTO.- La empresa tiene concertado póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad Ges Seguros con un límite por víctima de Sesenta mil euros (60.000 euros), póliza que obra en autos y que se da por reproducida.

SÉPTIMO.- La parte actora solicita en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad, subsanada en el acto de la vista, de 110.617,08 euros, que la fija aplicando la resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros, desglosados de la siguiente forma: a.- 36 días de hospitalización a razón de 65,48 euros/día = 2.357,28 euros b.- 221 días impeditivos a razón de 53,20 euros/día = 11.757,20 euros.

c.- 19 puntos por secuelas a razón de 1.007,08 euros =19.134,52 euros.

d.- 10 puntos perjuicio estético a razón de 854,69 euros =8.546,90 euros.

e.- Indemnización por Incapacidad Permanente total =6.797,96 euros.

OCTAVO.-Con fecha 14-09-2010 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto de conciliación con el resultado intentado sin efecto con fecha 5 de octubre del 2010.' TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado por HORFRICAL S.L, y GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Sufrió el actor un accidente de trabajo el dia 29 de octubre de 2008 que, tras baja laboral y proceso de incapacidad temporal, causaron lesiones calificadas, desde la esfera de la seguridad social, de incapacidad permanente total para su profesión de instalador-montador, oficial 2ª, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de diciembre de 2009. Consolidada esta situación, el actor interesó de esta Jurisdicción, a través de oportuna demanda, una indemnización complementaria por daños y perjuicios. El Juzgado de instancia desestimó íntegramente la pretensión actora. Contra ésta sentencia se alza en suplicación la parte demandante por los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por real decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma ésta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta sentencia, en atención a los dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ; impugnarían la empleadora Horfrical S.L. y la mercantil Ges Seguros y Reaseguros S.A.

Segundo.- Con el necesario amparo procesal, en orden a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende que al ordinal cuarto se adicione el siguiente texto: 'Sin embargo, en el presente caso, la empresa no contrató ni facilitó al trabajador grúa o equipos elevadores, pese a que la instalación que se estaba ejecutando exigía subir al tejado del restaurante, ni tampoco elaboró plan de seguridad para este trabajo ni consta que evaluara el sistema de acceso al tejado'. Se remite, en apoyo de su pedimento, a los folios 112, 113 y 114 de las actuaciones (Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 23 de marzo de 2009, cuya visita al lugar de trabajo se realizada en 11 de febrero de 2009) y a los folios 116 a 119 (resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones). La argumentación fundada en ésta última referencia no es admisible, ya que no consta documentado que la empleadora fuese parte en su instrucción y conociere aquella decisión final. En todo caso y con independencia de que el texto se inicia con una conjunción adversativa que pugna de forma claramente intencional con la precedente redacción, su cita es una interesada selección extraida del Acta de infracción, constando en tal documento otras observaciones de signo diferente (folio 113), deduciéndose que la Magistrada a quo, conforme a la facultad que le otorga el art. 97.2 de la LPL , valoraría aquel documento en el conjunto de la prueba aportada por las partes, en especial las propias manifestaciones del recurrente ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 3 de Lucena en la comparecencia del dia 12 de mayo de 2009 (folios 316/317) o el Auto del citado Juzgado de 14 de septiembre de 2009, acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa (folios 257/258). Interesa recordar, sobre esta clase de documentos y su valoración, conforme al Auto del TS de 22 de noviembre de 2011 :'...que esa presunción legal de certeza de carácter iuris tantum, admite prueba en contrario, y dicha presunción de veracidad de las actas de la inspección quedó desvirtuada por la prueba testifical, prueba de libre valoración por parte del Juez de instancia...'; dejando sentado, respecto de su propio contenido, el criterio del TS expresado en su reciente Auto de 4 de julio de 2012 , cunado advierte: '...Y ello porque si bien no resulta contrario a norma alguna declarar como hechos probados en la sentencia aquellos que se contengan en las actas de la Inspección y que amparados por la presunción de certeza sean admitidos como tales por el Juez de Instancia, no resulta posible atribuir a la totalidad del acta de infracción el carácter de hecho probado , ya que en aquella no se contienen meras comprobaciones personales sino también verdaderos juicios de valor y calificaciones jurídicas que sólo podrán alcanzar el carácter de hecho probado si del resto de la prueba puede desprenderse lo ajustado de la valoración efectuada por el funcionario actuante con la realidad de lo probado en juicio'. Desde estas observaciones, se alcanza la conclusión de que no ha lugar a la matización propuesta por la parte recurrente.

Con el mismo fundamento procesal, esgrime la recurrente un segundo motivo fáctico consistente en que se revisen los errores materiales contenidos en el hecho probado séptimo de la sentencia, sobre cuantificación de la indemnización solicitada. Tratándose de cantidades aleatorias -con sumas diferentes en demanda, juicio oral y recurso- , fijada por la Magistrada de instancia, según se concretó en el acto del juicio oral, la suma global de 110.671,08 euros, de tal cantidad debe partirse como tope, si bien que reajustando la cantidad fijada por 'indemnización de incapacidad permanente total', -única sustancialmente inferior a la consignada en la sentencia, presuntamente por error- por la diferencia hasta alcanzar aquella cifra final, sin que proceda variar ahora su petición revisora.

Tercero.- Denuncia la parte recurrente, por el apartado c) del artículo 191 de la ley adjetiva de referencia, infracción de los arts. 14.1 , 14.2 , 15.1 , 15.4 , 17.1 y 17.2 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , así como los arts. 1101 , 1104 y 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta (sic), censura ésta inadmisible por su generalidad e imprecisión, puesto que, como señaló el TS en sentencia de 17 de julio de 2006 , debe citarse, aún minimamente, su contenido y argumentos.

El recurrente formula una detallada exposición -más certeramente 'cita', con breves alusiones a los arts. 17.1 y 15 de la LPRL - de los numerosos preceptos que rigen la materia, con carácter general y puntualmente especifico, a partir de las previsiones básicas contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, con obligadas remisiones al Código Civil. No estructura una relación causal entre los preceptos presuntamente vulnerados y las consecuencias de la infracciones denunciadas. En todo caso, su examen debe fundarse en el relato histórico de la sentencia, inalterado vía revisora.

El accidente laboral, en los términos del art. 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social , contiene una proyección de cobertura plural, centrada en la esfera proteccionista de la seguridad social, con derivaciones potenciales, en otros órdenes o conjuntos normativos a tenor de los arts. 123 y 127. 3, ambos de aquella misma Ley , con inclusión de las mejoras voluntarias, conforme al art. 191 del mismo texto legal . Las eventuales responsabilidades derivadas obedecen a causas, principios y fundamentación propia, cuestión de especial relevancia para establecer la proporción entre daño y reparación y la participación reparadora, inconmensurable a priori la restitución integra.

Sobre esta cuestión el TS, en sentencia de 14 de julio de 2009 , reiterando el tenor de otros precedentes, afirmaba :' En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño'.

En la esfera de la Seguridad social, el recurrente obtuvo la calificación de incapacitado permanente total para su profesión de instalador de aire acondicionado, según resolución del Instituto competente de 15 de diciembre de 2009. Pero esta valoración, que se acuña con precisa finalidad compensatoria del daño 'laboral', no debe tomarse como referente objetivo e inequívoco computable a efectos de una valoración integral del daño. Según el Dictamen-Propuesta que fundó aquella calificación, el recurrente solo presentaba 'secuelas de fractura de ambos calcáneos' ; fuera de aquel contexto la referida lesión ofrece una consideración muy diferente, si bien que la sentencia recurrida refiere las concretas lesiones y su valoración: material de osteosíntesis (3 puntos), artrosis postraumática subtragalina de pie izquierdo (5 puntos), artrosis postraumática subtragalina de pie derecho (5 puntos), anquilosis/artrodesis subtragalina (8 puntos), perjuicio estético (10 puntos).

Derivado de aquella calificación el actor obtiene una pensión mensual del 55% sobre una base reguladora de 875,33 euros, capitalizada por la entidad Mutual responsable; y además, conforme al art. 30 del Convenio colectivo de aplicación (sector metal, Córdoba, bop de 29 enero 2009, con vigencia desde el dia 1 de enero de 2008) debe percibir o ha percibido la suma total de 14.158,76 euros en concepto de mejora voluntaria aneja a la calificación invalidante. Del mismo modo, ahora tomando como elemento causal, 'la gravedad de la falta' (infracción empresarial, art. 123.1 LGSS ), recibe indemnización complementaria en concepto de recargo de prestaciones. Con base en el mismo pacto convencional (art. 18), durante el proceso de incapacidad temporal el recurrente percibiría el 100x100 de las retribuciones reales, 'más una ayuda al accidente consistente en 4,10 euros diarios'.

Centrado en la responsabilidad pretendida con base en los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , conforme a la jurisprudencia civilista ( SS. de 29 de septiembre de 1994 y 8 de mayo de 2008 ): 'Esta Sala ha declarado reiteradamente que la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1.101 viene condicionada a una doble contingencia: La demostración de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho; y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio'.

Conforme al inalterado relato de los hechos probados interesa destacar: a) que la empleadora se dedica a la comercialización, reparación e instalación de maquinaria de aire acondicionado; b) que el recurrente, con la categoría de montador instalador, tiene una antigüedad en la empresa superior a 20 meses; c) que la empresa facilitó al recurrente formación en prevención de riesgos laborales y que disponía de arnés, botas, casco y todas las medidas de seguridad que exige el plan de riesgos laborales y d) la actividad que debía desarrollar el recurrente el día de autos consistía en colocar una chimenea de ventilación en tejado de determinado comercio de hosteleria, al que accedería a través de un panel de publicidad ajeno; 'dicho panel contaba con una escala metálica situada a unos 3,5 metros del suelo a la que se accedía por una escalera de mano de aluminio. La escala del panel carecía de protección circundante aunque tenía instalada una línea de vida vertical, que no era nada segura, por lo que prefirió no utilizar el encaje de la misma y no utilizar el arnés. La decisión de subir al poste de publicidad para llegar al tejado del restaurante, fue del actor, no recibiendo instrucciones por parte de los empresarios'. Consta también, que la empresa, cuando debía realizar trabajos de altura, alquilaba equipos elevadores y grúas.

El accidente se produjo, cuando encontrándose el actor a unos 6 metros de altura, al escurrírsele una mano y no poder asirse con la otra , perdió el equilibrio y cayó.

El relato pone de relieve, como sostiene la empleadora, (aún con la finalidad de quedar exonerada de toda responsabilidad), la existencia de un supuesto de concurrencia de culpas. Resulta evidente el incumplimiento de la deuda 'in vigilando' del empleador en defensa de la indemnidad del trabajador, al no prever, por el tipo de actividad desplegable, los medios técnicos necesarios para su ejecución , además de las medidas de protección individual facilitadas; pero el recurrente, sin que conste pusiese en conocimiento del empleador la dificultad de acceso para ejecutar la obra encomendada (máxime cuando en otras ocasiones se recurría a equipos elevadores o grúas), asumiendo un riesgo innecesario, realizaba diversas peripecias para alcanzar su objetivo de forma ciertamente compleja a través de una estructura ajena (panel de publicidad) cuya seguridad se desconocía, circunstancia que si bien no exonera de responsabilidad al empleador ante los daños causados, la atenúa. El TS, en supuesto análogo, sentencia de 20 de enero de 2010 , precisaba :' Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente , si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador , que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

La responsabilidad exigida, sustentada a través de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil , con base en los preceptos que denuncia infringidos en materia de prevención de riesgos laborales de forma escueta, conforme a la resultancia fáctica (hecho séptimo) y el reajuste efectuado respecto de la indemnización solicitada por incapacidad permanente, debe evolucionar, siguiendo el valor referencial u orientativo del anexo introducido por la D.A. octava de la ley 30/1995 de 8 de noviembre en la LRCSCVM (decreto 632/1968 de 21 de marzo) en la consiguiente actualización, con las compensación por conceptos homogéneos y, en todo caso, con una reducción del 20 por ciento por la concurrencia de culpa del recurrente.

Dejando incólumes el recargo de prestaciones por su especial naturaleza y la indemnización alzada (mejora de prestaciones) devengada vía convencional, sobre la indemnización por 36 dias de hospitalización (2.357,28 euros) y 221 impeditivos (11.757,20 euros), deben deducirse las sumas percibidas en concepto de subsidio de incapacidad temporal a razón del 100x100 del salario real conforme fija la sentencia (1.300 euros mensuales), más un complemento de 4,10 euros diarios, según el art. 18 del convenio colectivo de aplicación, de mejora complementaria, lo que supone a su favor, por el daño emergente, la suma diferencial de 1.924,48 euros. El valor de 19 puntos de secuelas por un total de 19.134,52 euros. Más 10 puntos de perjuicio estético por un total de 8.546,90 euros. Respecto de la compensación del factor de corrección por perjuicios económicos por las lesiones (Tabla V), en TS en la referida sentencia de 14 de julio de 2009 , advertía: ' El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

En el caso enjuiciado, fijada la misma, como diferencial del total señalado en la sentencia de 110.617,08 euros, en la cifra de 68.821,18 euros, solo el 40% deberá aplicarse a compensar el déficit funcional aplicado a las relaciones personales, humanas y sociales del recurrente, el resto se subsumirá en el capital coste de la pensión. Su adición (1.924,48, euros,19.134,52 euros, 8.546,90 euros y 27.528,47 euros) arroja un total de 57.134,37 euros, cantidad de la habrá de deducirse el 20% por su negligente participación en el suceso, resultando finalmente la indemnización total de 45.707,63 euros, cuya responsabilidad recaerá sobre la aseguradora Ges, Seguros y Reaseguros S.A. Y en tal sentido procede estimar el recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Valeriano contra sentencia del Juzgado de lo Social nº. 3 de Córdoba de fecha 27 de julio de 2011 , dictada en virtud de demanda deducida por el propio recurrente contra la empresa Horfrical S.L. y la mercantil Ges, Seguros y Reaseguros S.A., en reclamación por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo y con revocación de aquella, declarar en su favor el derecho a percibir , por tal concepto y con el detalle fijado, la suma indemnizatoria total de 45.707,63 euros, cuya responsabilidad recaerá exclusivamente sobre la mercantil aseguradora Ges, Seguros y Reaseguros S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a En el día de la fecha se publica al anterior sentencia. Doy fe.