Sentencia Social Nº 2861/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2912/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rº. 2912/14 -AU-

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2861 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Sevilla, dictada en los autos nº 1415/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Victorio contra la recurrente, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinticuatro de junio de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda en lo referente a la declaración de improcedencia del despido y se desestimó la demanda de reclamación de cantidad.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Victorio , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA desde el 8/01/2008, con categoría profesional de Subdirector de Gestión y Programación del Patrimonio, con carácter indefinido y a jornada completa, percibiendo un salario día a efectos de indemnización de 149,44 euros.

En el contrato se hizo constar que el contrato de trabajo era para desempeñar un puesto de directivo intermedio siendo el cargo de libre designación por la Dirección y estando sujeto en su regulación legal al Estatuto del Directivo intermedio de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, comprometiéndose el actor prestar los servicios contratados con sujeción a las instrucciones y directrices que en cada momento y a nivel general recibiera de los órganos de gobierno, dirección y gestión de la empresa, al tiempo que la relación laboral concertada era de carácter común, siéndole de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores en todo lo que no se opusiera a las estipulaciones del contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio, que serían de aplicación preferente, y no siéndole de aplicación el Convenio colectivo de la Empresa.

También se hizo constar en el contrato que la condición de Directivo se extinguía al concurrir alguna e las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) la pérdida de confianza; b) el incumplimiento contractual del directivo; c) La reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia, y de acuerdo con el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio en vigor en la fecha de la firma del contrato se establecía que ' 'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la empresa, cuando venga motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores '

Se da por reproducido el contrato suscrito unido a los folios 40 y siguientes de los autos al objeto de integrar los hechos probados, así como el Estatuto del Directivo Intermedio vigente en la fecha de al firma del contrato unido a los folios 45 a 59 de los autos.

SEGUNDO.- La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyó como ente público para la realización de tareas técnicas y económicas necesarias para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía.

Con arreglo a sus estatutos, su organización está integrada por el Consejo de Administración y el Director, previéndose la estructura administrativa necesaria para su funcionamiento. El consejo de Administración tiene como misión gobernar y dirigir la empresa como órgano superior, estableciendo las directrices de actuación de la empresa de conformidad con las instrucciones de la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Obras Públicas y Transportes. Las funciones del consejo de administración se enumeran en el artículo 9 de los Estatutos (folio 198 vuelto que aquí se da por reproducido), y para la mejor realización de sus fines, se prevé expresamente la posibilidad de otorgar apoderamientos especiales para casos concretos sin limitación de personales.

El Director de EPSA tiene a su cargo la gestión directa de las actividades de EPSA, en ejecución de los acuerdos y directrices del Consejo de Administración. Sus concretas funciones se contemplan en el artículo 13 de los Estatutos (folio 199 y 199 vuelto que aquí se da por reproducido). Estas funciones atribuidas al Director, pueden ser delegadas en el personal directivo de EPSA, previa autorización del Consejo de Administración.

Se prevé una estructura administrativa que permita el funcionamiento de la empresa, e igualmente se prevén en los estatutos la constitución de un comité asesor del director, y una gerencia provincial en cada provincia, estableciéndose que los gerentes provinciales han de ser nombrados por el Director, previo conocimiento del Consejo de Administración.

Con arreglo al Reglamento de Régimen Interior de EPSA, Orden de 31-7-1991, establece que la estructura administrativa de EPSA está formada por los servicios centrales (unidades de asesoramiento a la Dirección, Adjuntía a la dirección, Áreas de Administración, Producción y Departamentos) y por los servicios periféricos (gerencias provinciales), estableciéndose que la modificación de la estructura administrativa corresponde al Consejo de Administración a propuesta del Director.

Los servicios centrales dependen jerárquicamente del Director y se distribuyen en áreas. Estos Servicios centrales a su vez se subdividen en departamentos. Al frente de cada área se prevé un director de Área. Y al frente de cada departamento se prevé la existencia de un jefe que depende orgánica y funcionalmente del director del Área respectiva.

TERCERO.- Dentro de la organización empresarial descrita, D. Victorio , se insertaba dentro del área de gestión patrimonial, y en el organigrama jerárquico ocupaba la subdirección de gestión y programación del patrimonio teniendo a cinco trabajadores por debajo de él y al director de gestión patrimonial por encima.

La actividad de D. Victorio , consistía en programar y coordinar los procesos de enajenación de los bienes inmuebles de titularidad de la demandada para cumplir con los objetivos de la empresa, para lo cuál elaboraba informes que eran elevados al director del que dependía y que debían ser aprobados por el Consejo de Administración.

CUARTO.- Por resolución de fecha 8/10/12 del director de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA se publicó el nuevo Estatuto del directivo Intermedio, en cuyo artículo 11 se establecía, que 'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral',

QUINTO.- Por Resolución de fecha 18/10/12 se modificó la estructura orgánica de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA de tal forma que las áreas de carácter ejecutivo a partir de tal fecha eran: el área de producción que asume las funciones de suelo, vivienda, rehabilitación y renovación urbana,; el área de administración general que asume las funciones asignadas a la anterior secretaría general y las de asesoría jurídica y contratación y recursos humanos; el área de gestión financiera y patrimonial y asume las que venía desempeñando así como las de gestión patrimonial y comercial de la Agencia; el área de parque público de viviendas, que asume las derivadas de la administración del parque público de viviendas de gestión encomendada o de titularidad de la agencia.

En concreto el área de gestión financiera y patrimonial se estructura en la subdirección de gestión patrimonial así como a través de los departamentos dependientes de la misma y de los de dependencia directa de la dirección del área.

Se da por reproducida la resolución indicada unida a los folios 150 y siguientes.

SEXTO- Por resolución de fecha 23/10/12, se comunicó a D. Victorio por la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA su cese y amortización de su cargo, siéndole notificada tal resolución el mismo día, resolución unida al folio 7 y 7 vuelto de los autos dando su contenido por reproducido al objeto de integrar los hechos probados, dada su extensión.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 23/10/12 se acordó el cese de D. Alejo como Jefe del Departamento de Presupuestos y Costes de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA con efectos de la misma fecha y su nombramiento como subdirector comercial y de Gestión Patrimonial dentro del Área de Gestión Financiera y Patrimonial, resolución unida a los folios 374 y siguientes dando su contenido por reproducido.

OCTAVO.- El día 20/11/2012, se emitió resolución por el Director de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA acordando, con carácter excepcional, no proceder al reparto de la productividad correspondiente al ejercicio 2011 al personal de alta dirección, así como a los grupos asimilados a la alta dirección y grupo profesional 0.1 directivos de la empresa durante el año 2011, como consecuencia de la aplicación del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, del Real Decreto Ley 20/12, de 13 de julio y la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública.

La entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA no ha abonado al actor ninguna cantidad en concepto de productividad correspondiente al año 2011 ni 2012.

NOVENO.- D. Victorio no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DÉCIMO.- En fecha 16/11/12 el actor presentó reclamación administrativa previa ante la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, la que finalizó sin éxito y en fecha 19/11/12 presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto sin efecto sin que conste debidamente citada al acto la demandada.

TERCERO.-La Empresa Pública del Suelo de Andalucía recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.-La Empresa Pública del Suelo de Andalucía recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor y declaró que la extinción de la relación laboral acaecida el 23 de octubre de 2012 constituía un despido improcedente.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al Hecho Probado Primero que el nombramiento fue de confianza, sin participación en ningún concurso basado en los principios y criterios de libre concurrencia. Invoca en apoyo de su pretensión revisora la Resolución del Director de EPSA de 8 de enero de 2008, por la que se creó el puesto para el que fue nombrado el actor, y la del nombramiento del actor al día siguiente, lo que acredita que no hubo concurso alguno. Pero no procede acceder a lo que solicita, pues de los documentos que invoca no se deduce, sin necesidad de acudir a conjeturas o deducciones, la realidad de lo afirmado.

SEGUNDO.-En segundo lugar, ya al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido el aryt. 17 del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, en relación con el apartado 12 de la Disposición Transitoria Única del mismo cuerpo normativo, alegando que en aplicación de esas normas se debió minorar el salario a efectos de despido en el 6%.

Pero esa argumentación es nueva, no se expuso en el acto del juicio, y es lo cierto que tal cuestión no formulada en la instancia ni discutida en el juicio ni abordada por la resolución recurrida, integra y constituye una rex nova, vedada a la suplicación cuyas alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido y que, como tiene afirmado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 9 de octubre de 1986 , 30 de enero de 1990 , 4 de febrero de 1997 y de 26 de septiembre de 2001 , no puede ser enjuiciada por la Sala sin quebranto de los principios de preclusión, igualdad y defensa que informan nuestro sistema jurídico-procesal. En consecuencia, desestimamos ese motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que deducimos al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la senencia ha infringido el art. 1.2 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , en relación con los artículos 103.3 de la CE y 13.2 del EBEP , el art. 17.2 del Reglamento de régimen Interior de EPSA, aprobado por la Orden de 31 de julio de 1991, el art. 26 de la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2008 , y el art. 17 de las Leyes de presupuesto de la Junta de Andalucía desde 2010 a 2013. Argumenta, por un lado, que la relación se debe considerar de alta dirección, y no laboral común, que en todo caso, que al ser personal directivo, podía ser separado y nombrado libremente por el Director, estando su puesto sujeto al libre cese.

Esta Sala ya se había pronunciado reiteradamente negando la condición de alta dirección de las relaciones de otros 'directivos intermedios' de la empresa pública recurrente, y ese criterio ha sido ratificado por el T.S. recientemente en sentencia de 16 de marzo de 2015 , que ha resuelto definitivamente al resolver un recurso de casación para unificación de doctrina un asunto muy similar al que ahora nos ocupa. En el mismo se trataba del cese de un Gerente Provincial de la empresa ahora recurrente. Estamos al criterio sentado en esa sentencia, en la que tras hacer referencia a la jurisprudencia de esa Sala, '-- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --', relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, indica con respecto a esa relación especial en relación con las Administraciones públicas que 'la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:

a)No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 ... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social; argumentándose que esta interpretación no puede ser aceptada... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa ' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma y que Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora. Se concluye que conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece, añadiendo que esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones:... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales... y que 5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985 ( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000 , Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/1985, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues Parece claro... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación'.

Y en cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, indica que éste ' explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas . En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos ) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas , definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).

2.- En interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, -- en sus SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2787/2012 ) y 15-septiembre- 2014 (rcud 940/2013 ) --, ha declarado que:

a)Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.

b)Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos , resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas , -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público , es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos . Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público , así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55).

c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012 ), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero '.

Y en relación con el caso concreto que allí se juzgaba, acaba concluyendo que ' La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño del cargo de ' Gerente provincial ' de la empresa pública demandada, que ostenta el carácter de ' Entidad urbanística especial ' y la condición de Promotor público de construcciones protegibles en materia de vivienda y adscrita a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía , con la que suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido como ' directivo intermedio ', configurado por las partes como relación laboral de carácter ' común ' y estableciendo de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores' en todo lo que no se oponga a las estipulaciones de este contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio , que serán de aplicación preferente ' y excluido de las disposiciones establecidas en el Convenio colectivo de la empresa , estructurara en diversas áreas de actuación a nivel territorial provincial, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza, en manera alguna puede entenderse, que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente de ' los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales ' y con subordinaron al Consejo de Dirección del que no forma parte (' La empresa celebra Consejo de Dirección en el que interviene el Director, Subdirectores y Directores de Área, y Consejo de Dirección ampliado, en el que además de los anteriores se invita a los gerentes provinciales '), sin que conste que hubiere realizado funciones distintas de trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica.

2.- Por otra parte, como ha destacada nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

3.- Estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 (EDL 1985/8994 ) ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 (EDL 1985/8994 ), siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

4.- Además, al no existir normal legal habilitante, -- a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS/IV 2-abril-2001 (rcud 2799/2000 , Sala General) sobre cargos directivos de hospitales y centros sanitarios --, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas públicas dependientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida.

5.- Finalmente, visto lo establecido en los antes trascritos arts. 2.1.a ) e i) (relaciones laborales de carácter especial) y 3.1.c), 3 y 5 (fuentes de la relación laboral), resulta jurídicamente evidente que ni el ' Reglamento de Régimen Interior ' de EPSA, aprobado por Orden 31-07-1991 (BOJA 10-08-1991) ni el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA que se aprobó ' por el Consejo de Administración de la citada empresa en sesión de 28-05-2007 ', tiene la virtualidad jurídica necesaria para constituir o configurar relaciones laborales de carácter especial, por lo que cuando se contrate a un trabajador como personal de alta dirección las funciones que realice deben encajar plenamente en las definidas en el RD 1382/1985, pues, como se ha indicado, No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ). Resultando, además, inaplicable el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección al tratarse de un precepto no desarrollado normativamente, aparte de no estar invocado en el contrato de trabajo litigioso'.

Ya anunciamos que entre el asunto resuelto por el T.S. en la sentencia parcialmente trascrita y el supuesto que ahora nos ocupa se advierte una evidente identidad de razón. Se concertó relación laboral común como cargo intermedio, encuadrado en un grupo directivo del Estatuto del Directivo intermedio, como Subdirector de Gestión y Programación del Patrimonio. El actor estaba, en el organigrama empresarial, por debajo del Director de Gestión Patrimonial, y por encima de cinco trabajadores. Esa Área se integraba en los Servicios Centrales, que dependian directamente del Director de EPSA. No hay dato alguno que permita afirmar que las funciones efectivamente realizadas por el actor entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, cuando además dependía funcionalmente del un Director de Área de los Servicios Centrales, con subordinación, naturalmente, a este y al Director y al Consejo de Dirección del que no forma parte (' La empresa celebra Consejo de Dirección en el que interviene el Director, Subdirectores y Directores de Área, y Consejo de Dirección ampliado, en el que además de los anteriores se invita a los gerentes provinciales'). Sus funciones consistían en programar y coordinar los procesos de enajenación de los bienes inmuebles de titularidad de la demandada para cumplir con los objetivos de la empresa, para lo cual elaboraba informes, que eran elevados al director del que dependía y que debían ser aprobados por el Consejo de Administración, por lo que mal se puede mantener que incluyeran aquellos poderes exigidos para que un contrato se pueda catalogar como de alta dirección. Además, el art. 17 de las diversas Leyes Presupuestarias de Andalucía no se pueden considerar, en ningún caso, norma habilitante para atribuir a este mando intermedio la condición de personal de alta dirección, pues se limita a establecer el Régimen económico del personal que ejerce funciones de alta dirección y del resto del personal directivo de las entidades del sector público andaluz. En consecuencia, hay que ratificar la naturaleza laboral común de la relación, y en atención a la indicada doctrina, su despido sin causa, al no caber en la misma el desistimiento unilateral del empresario, ha de ser calificado como improcedente, con desestimación, por tanto, del recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente, y confirmación de la sentencia recurrida. Y ello con independencia de que los incumplimientos alegados en el proceso de selección pueda dar lugar a que por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía se promuevan las acciones de diversa índole que existen en derecho para exigir responsabilidad por esos incumplimientos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla , en autos seguidos a instancias de D. Victorio contra la recurrente, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (más el IVA que corresponda) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecinueve de noviembre de dos mil quince.