Sentencia SOCIAL Nº 2861/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2707/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 2707/2017
Recursos de Suplicación - 002707/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2861/2017
En el Recursos de Suplicación - 002707/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-04-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000044/2017, seguidos sobre despido, a
instancia de Indalecio , asistido por el Letrado D. Joaquin González Cascales, contra GESTION DEPORTIVA
ALISPORT SL, asistida por el Letrado D. José Leoncio Verdera Bellas y FONDO GARANTIA SALARIAL, y
en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL
MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Indalecio frente a GESTIÓN DEPORTIVA ALISPORT, S.L. debo declarar y declaro procedente el despido de la parte actora, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Indalecio , cuyas circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada GESTIÓN DEPORTIVA ALISPORT, S.L, jornada a tiempo parcial de 20,5 horas semanales en horario nocturno, con la categoría profesional de Limpiador, antigüedad de 27.04.2011 y salario de 21,42 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La demandada comunicó a la actora su despido, en virtud de carta de fecha 7.12.2016 con efectos de ese mismo día, en base a los hechos que constan en la misma, la cual se da por reproducida en su integridad.

TERCERO.-El actor tenía encargada la limpieza de la zona del spa los días 21 de diciembre de 2016 (3 horas), 22 de diciembre de 2016 (2 horas), y 23 de diciembre de 2016 (2 horas). Que el día 23 de diciembre de 2016 una serie de clientes denunciaron el lamentable estado de la zona de spa.

Que el Director del Centro acudió a la zona y realizó una serie de fotografías del estado del spa. El Director ante el insalubre estado de la zona cerró temporalmente las instalaciones encomendando a dos empleadas su limpieza.

CUARTO.- La demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.-Con fecha 30.01.2017, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó intentado sin Avenencia.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada Gestión Deportiva Alisport, S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda de despido disciplinario, declarándolo procedente.

El recurso, se impugna de contrario, y se estructura en tres motivos. Los dos primeros, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , proponen que se modifiquen los hechos primero y tercero, para sustituir la antigüedad que refiere la sentencia de 27-4-2011 por la de 1-9-2010, porque el actor venía prestando servicios en el mismo centro desde esta fecha si bien para otras empresas con las que la demandada tenía contratada la limpieza, haciéndose cargo del servicio a partir del 31-10-2012; y para que desaparezca del hecho tercero el texto 'Que el día 23 de diciembre de 2016 una serie de clientes denunciaron el lamentable estado de la zona de spa.

Que el Director del Centro acudió a la zona y realizó una serie de fotografías del estado del spa. El Director ante el insalubre estado de la zona cerró temporalmente las instalaciones encomendando a dos empleados su limpieza.', sustituyéndolo por el siguiente ' 'No se ha acreditado por la demandada los hechos imputados al actor en su carta de despido' Por su parte la empresa demandada en la impugnación propone por la vía del art. 197.1 de la LRJS que se corrija la antigüedad que señala la sentencia para que se sitúe en el 1-11-2012 '.

Ninguna de las propuestas modificativas de hechos podrá ser estimada. En lo que se refiere a la antigüedad que cada parte solicita, aduciendo la posible subrogación por la demandada en la parte empresarial, por las empresas que había contratado para realizar la limpieza del centro, o en la negación de dicha subrogación, la modificación fáctica que interesan las partes, que no va seguida de motivo alguno para la censura jurídica, y tampoco solicita la introducción en la sentencia de los datos que conducirían a cada una de las antigüedades solicitadas, porque se trata de un hecho discutido que como tal no debe figurar en los hechos probados, a nada conduciría, y por lo tanto resulta superfluo e irrelevante. En efecto, si la antigüedad que tiene el trabajador en la empresa es hecho controvertido, el dato es una conclusión y no un hecho, que debe derivarse de otros cuya inclusión en los hechos debe solicitarse. Parece, porque así lo admiten ambas partes, que el actor ha venido realizando tareas de limpieza en el mismo centro, primero para dos empresas que sucesivamente ha contratado la demandada para realizar esta labor, y posteriormente para la demandada, a partir del 1-11-2012, momento en que la demandada rescinde la contrata para realizar la limpieza con sus propios trabajadores; pero a la empresa demandada pudiera no serle de aplicación el Convenio que venía aplicándose al actor en las empresas anteriores, y además no se propone motivo por el apartado c) del art. 193 de la LRJS , para solicitar la aplicación de la subrogación convencional que solicita el actor, lo que conduce a la conclusión ya expuesta, a saber, no es posible corregir la antigüedad ni en la versión que sustenta el actor, ni en la defendida por la empresa demandada. De la documental aportada por el actor, parece que la razón pudiera asistir a la empresa impugnante, porque lo que se desprende es que habiendo sido el demandante subrogado por las dos empresas que sucesivamente han mantenido una contrata de limpieza con la demandada, pasó a prestar servicios con esta última a partir de la rescisión de la contrata, desde el 1-11-2012, suscribiendo un contrato temporal a tiempo parcial que en abril de 2013 se convierte en indefinido, constando en las nominas esa antigüedad menor de 1-11-2012; pero como se ha dicho no se solicita a la Sala que revise el derecho y el hecho primero combatido quedará inmodificado.

Por lo demás la modificación del hecho tercero que solicita la supresión de los datos que acoge la sentencia en base a la distinta interpretación de prueba testifical y la inclusión en la misma de un hecho negativo deberá correr la misma suerte, ya que la testifical no es idónea para modificar hechos ni deben acceder . en general, a la resultancia fáctica hechos negativos.



SEGUNDO.- En el tercer motivo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurso, la infracción, por interpretación o aplicación errónea de los previsto en los arts. 24 de la CE , arts. 54.1 , 55.4 del ET , los arts 16.5 , 85.2 , 87.1 , 91.2 y 3 , 94.2 , 105.1 y 2 , 107 , 108.1 de la LRJS ; arts 7.4 y 247.1 de la LEC , todos en relación con el art. 218 de la LEC ; y arts. 43 y 44 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios , alegando que la carta no es suficientemente concreta; que las faltas que se imputan al demandante pudieran ser constitutivas de infracciones leves o graves previstas en el art. 43 del Convenio con lo que se produce una defectuosa tipificación de las mismas, y que en aplicación de la doctrina gradualista o de proporcionalidad el actor no debió ser sancionado con el despido, añadiendo que es la empresa la que debe acreditar la falta, siendo que en el supuesto la conducta del trabajador no constituye una trasgresión a la fe contractual dado que la empresa no acreditó el supuesto daño ni se ha vulnerado la lealtad debida.

Pues bien, la lectura de la carta de despido, que da por reproducida la sentencia recurrida, no puede tacharse de inconcreta. En la misma se perfila con suma determinación, los hechos y motivación del despido, así como las razones que han dado lugar a que la referida la sanción discutida en el procedimiento, cuya convicción es plasmada en la sentencia que afirma que las fotografías realizadas por el Director del Centro se corresponden con el estado del spa el día en que se produjeron las quejas de los usuarios, que propiciaron que tuviera que cerrarse temporalmente las instalaciones con la finalidad de ser limpiadas por otros dos trabajadores, misión que debía desempeñar el demandante y que le había sido asignada ese día y los dos anteriores. Es verdad que la sentencia no es amplia en la exposición de los hechos; pero la fundamentación jurídica describe la falta de diligencia del actor derivada de que no ejecuta su parte en la prestación laboral, el trabajo que le había sido encomendado, valorando las fotografía y las testificales practicadas, que no pueden revisarse en suplicación. En definitiva, habiendo sido acreditada la falta imputada en la carta de despido, que desde leugo conforma la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, que tiene lugar cuando no se realiza el trabajo encomendado, prevista tanto en el ET como en el Convenio Colectivo como falta muy grave, sancionable con el despido, es por lo que procede, como se ha decidido en la sentencia recurrida, ratificar la sanción impuesta, sin que la aplicación de la teoría gradualista que obliga a considerar las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean el supuesto, pueda minorar o atenuar la responsabilidad y gravedad de la falta, sobre todo cuando ha generado un daño para la empresa, motivando la queja de los usuarios, e incluso el cierre de las instalaciones para paliar las consecuencias de que el actor no realizara el trabajo que le había sido encomendado. Y no hay base para revocar la sentencia, procediendo en consecuencia desestimar el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante, de fecha 21 de abril de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2707 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.