Sentencia Social Nº 2863/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2623/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2623/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002841

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002841

SENTENCIA Nº: 2863/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por ALSE SERVICIOS AUXILIARES S.L. y BILUR 2000 S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha uno de junio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 285/12, seguidos a instancia de D. Cesareo , frente a las ahora recurrentes, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Cesareo ha prestado servicios para la entidad Bilur 2000 SL (Bilur) desde el 1-12-2007, con categoría de Auxiliar-Conserje. Su salario ascendía a 1346,31 euros/mes.

Bilur ostenta convenio propio (BOB 14-3-2005).

2).- Hasta el 29-2-2012 prestó servicios en el contexto del contrato de ejecución de servicios que Bilur mantenía con Mercabilbao, dentro de las instalaciones de esta última (Basauri).

Este servicio fue asumido por BILUR tras concurso celebrado en 2009, cuyo objeto era el servicio de Conserjería (acceso a instalaciones de la Unidad alimentaria en Mercabilbao) así como el de Vigilancia (recinto de instalaciones de la Unidad alimentaria de Mercabilbao).

3).- Fue despedido el 28-12-2009, siendo la decisión calificada de nula por al referencial el 21-12-2010.

Entabló asimismo acción declarativa de cesión ilegal frente a Bilur, Protección y Seguridad Técnica SA y Mercabilbao siendo aquella desestimada por sentencia del JS nº 1 de fecha 25-9-2008, confirmada ésta por la referencial el 16-6- 2009.

4).- El actor asimismo denunció a Bilur ante la Inspección de trabajo (IdT) el 6-4-2009, provocando requerimiento de la AL en cuanto al establecimiento y publicación del calendario laboral.

Igual sucede el 23-9-2009, con resultado de requerimiento en materia de prevención de riesgos, producido en febrero de 2010.

Asimismo, en esa misma fecha la empresa es requerida por la IdT en cuanto a la obligación de entregar a sus trabajadores duplicado del recibo individual de salarios.

5).- El actor entabló en 2009 querella criminal por falsedad documental y fraude procesal contra empleados de Mercabilbao, propiciatoria de las DP 1473/09, JdI nº 6 de esta Plaza.

6).- En enero de 2011 se da a conocer el pliego para la adjudicación de los servicios de Conserjería (acceso a instalaciones de la Unidad alimentaria en Mercabilbao) así como el de Vigilancia (recinto de instalaciones de la Unidad alimentaria de Mercabilbao).

En el pliego se contenía la presente cláusula: La Plantilla que, necesaria y obligatoriamente, ha de formar parte del presente contrato estará compuesta por los trabajadores necesarios para la prestación completa de los servicios, debiendo el contratista subrogarse en el personal estable que preste el servicio en la actualidad en el servicio de seguridad, en las condiciones que marque los diferentes convenios y regulaciones aplicables. El personal administrativo no se considerará nunca personal directo del servicio, y por lo tanto no podrá ser subrogado una vez finalizado el contrato.

El tenor restante del pliego se da aquí por reproducido.

7).- Tras adjudicarse el servicio de Conserjería a la co-demandada Alse Servicios Auxiliares SL (Alse), Bilur comunicó al actor la identidad de la primera a efectos de una posible subrogación (13-2-2012). Al tiempo advertía:

'Le notificamos que 15 días después de la finalización (29-2-2012) se encontrará a su disposición la liquidación que como consecuencia de la relación laboral mantenida le corresponde, le rogamos que cuando pase a retirarla entregue la uniformidad y equipo que se encuentra en su poder, sino entregasen todos los medios materiales, y la uniformidad se procederá a descontar su valor en la liquidación'.

8).- El actor se pone en contacto con Alse el 29-2-2012 a fin de solicitar su integración en la plantilla.

9).- El 29-2-2011 el actor entrega a Bilur carta del siguiente tenor:

'Estimados señores míos, tal y como me comunica Don Jesús Ruiz Oliva letrado de ELA, sindicato al que estoy afiliado el día 27 de febrero de 2012

Solicito se me haga entrega de mi liquidación como consecuencia de mi finalización de la relación laboral con ustedes ya que así me hacéis saber en la notificación mandada'.

Consta recepción por Bilur las 13 horas del mismo 29-2-2012

10).- Alse no se subrogó en la posición de Bilur, rechazando la continuidad en el empleo de los empleados de la segunda.

Bilur remite comunicación al sindicato ELA (atención del letrado Sr. Ruiz Oliva) el 6-3-2012 en la que se comunicaba su intención de dejar sin efecto la comunicación de fecha 13-2-2012 (ordinal 7º), al no haberse producido la subrogación por parte de Alse. ELA responde a Bilur que no admite comunicaciones dirigidas a sus afiliados.

11).- Bilur remite Burofax (BF) el 9-3-2012 al actor, en la pretensión de entregarle un nuevo cuadrante de servicios. En atención a ese cuadrante debía operar como Conserje en la empresa Prosetecnisa desde el 8-3-2012.

El contenido del cuadrante se tiene aquí por reproducido.

12).- El 9-3-2012 el actor interpone papeleta de conciliación en materia de despido frente a Bilur y Alse. En el trascurso del encuentro (30-3-2012), que concluye sin avenencia con respecto a Bilur y sin efecto por lo que hace a Alse, Bilur hizo entrega al actor del cuadrante de trabajo para marzo de 2012.

13).- El 20-3-2012 el actor solicita por escrito a Bilur la formalización de la baja ante la TGSS, considerando la misma coherente con la finalización del servicio. El tenor literal de la comunicación se da aquí por reproducido.

14).- El 30-3-2012, BILUR sanciona al trabajador con una inhabilitación para el ascenso por 3 meses dado el incumplimiento de sus obligaciones laborales a lo largo del mes de marzo.

15).- Los días 2 y 3 de abril de 2012 el actor acudió al puesto de trabajo señalado por Bilur.

16).- El día 4 de abril el actor comunica por BF la solicitud de extinción causal del contrato por menoscabo de su dignidad, dejando de acudir a su puesto de trabajo a partir de ese momento.

17).- El 20-4-2012 el actor recibe comunicación por la que BILUR le despide invocando fraude, deslealtad y abuso de confianza, remitiéndose a los hechos que se contienen en la carta, que ahora se dan por reproducidos. Particularmente se hace alusión a la inasistencia del trabajador a su puesto de trabajo los días 9 a 20 de abril de 2012.

18).- El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Cesareo frente a Bilur 2000 SL y Alse Servicios Auxiliares SL en procedimiento por despido 285/2012, debo considerar el cese padecido el 1-3-2012 como un despido imputable a la entidad que hubo de subrogarse en la posición de empleadora, Alse Servicios Auxiliares SL, el cual se calificará de improcedente, por lo que debo condenar a Alse Servicios Auxiliares SL a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 44,26 euros/día, o dar por extinguido su contrato contra el abono de la suma de 8420,50 euros en concepto de indemnización por despido; y con absolución del resto de co-demandados.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia las empresas codemandadas formalizaron recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por el actor.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 29 de octubre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 5 de noviembre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 13 siguiente, teniendo lugar finalmente, por necesidades del servicio, el día 20 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante ha venido trabajando, mediante relación laboral indefinida, y categoría profesional de auxiliar-conserje, en las instalaciones de Mercabilbao, S.A. en Basauri, cuyos servicios de conserjería y vigilancia de seguridad le habían sido adjudicados a su empleador, la mercantil Bilur 2000, S.L.

En el año 2011, la sociedad municipal indicada convocó un nuevo concurso, de resultas del cual, la Compañía Alse Servicios Auxiliares, S.L. comenzó a prestar los servicios de conserjería el día 1 de marzo de 2012.

Como consecuencia de ese cambio, Bilur comunicó al actor que a partir de la fecha señalada pasaría, subrogado, a la empresa entrante, pero esta no lo admitió, lo que motivó que aquél, en fecha 9 de marzo de 2012, formulara papeleta de conciliación por despido contra ambas empresas, seguida por la demanda origen de estas actuaciones, registrada el 2 de abril.

El Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao entendió, de un lado, que había existido una sucesión de empresa, por lo que, previa declaración de improcedencia del despido producido el día 1 de marzo de 2012, condenó a Alse a optar entre la readmisión del afectado o la resolución de su contrato de trabajo, mediante la oportuna indemnización, y absolvió a la codemandada Bilur, y consideró, de otro, que las vicisitudes posteriores a la frustrada subrogación no enervaron la acción de despido, pues no desvirtuaron la eficacia extintiva de la comunicación de cese, y los servicios prestados los días 2 y 3 de abril de 2012 en otra empresa cliente de Bilur, respondieron a un nuevo vínculo contractual con esta última, cuyos avatares, incluido el despido disciplinario comunicado el 20 de ese mismo mes, carecen de trascendencia en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Frente al expresado pronunciamiento recurren las codemandadas en suplicación. Con carácter principal, solicitan que se estime la excepción de falta de acción invocada, sin éxito, en la instancia. De manera subsidiaria, se reclama por Alse que se declare la inexistencia de sucesión empresarial.

Alrededor de la pretensión común gira la petición de modificación del apartado histórico de la sentencia de instancia deducida en los dos primeros motivos del recurso promovido por Bilur, y los dos motivos de censura jurídica que articula dicha parte, de los que el inicial, al igual que el segundo de los motivos deducidos por Alse, denuncia la vulneración del artículo 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el restante, la aplicación indebida del artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1261 y 1262 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que se cita.

La finalidad de la revisión fáctica propuesta por Bilur, estriba en completar los ordinales decimotercero y decimocuarto de la relación de probanzas con las siguientes indicaciones: 1ª) el actor permaneció de alta en la Seguridad Social y percibió su salario hasta el 20 de abril de 2012; y, 2ª) no impugnó la sanción de que fue objeto el 30 de marzo de 2012.

No existe inconveniente en acceder a la primera propuesta, pues la veracidad de los datos alegados se desprende directamente de los documentos designados, y no resulta desvirtuada por otros de signo opuesto. Además, la peticionaria les otorga relevancia a efectos decisorios, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan, pues no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

Por el contrario, no procede acoger la segunda, pues se basa en la prueba de interrogatorio del actor, inhábil a los fines pretendidos.

Pasando ya al plano de la censura jurídica, la tesis preconizada por las codemandadas en sus recursos para sostener la excepción de falta de acción, puede resumirse así: A) la notificación de subrogación realizada por Bilur no constituyó un despido, pues no fue acompañada de la baja en la Seguridad Social y el trabajador continuó percibiendo su salario y aceptó la sanción impuesta el 30 de marzo de 2012, por lo que no se produjo la ruptura del nexo contractual; B) en todo caso, y aunque así no se entendiese, la relación se restableció como consecuencia de la decisión voluntaria del actor de reincorporarse a Bilur, para la que prestó servicios efectivos los días 2 y 3 de abril de 2012.

Semejante planteamiento, sin embargo, no puede ser acogido y, por tanto, el recurso formulado por Bilur, y el segundo motivo del recurso entablado por Alse, han de ser desestimados.

La proposición que sirve como punto de partida de nuestro razonamiento es que el resultado de la conjugación de las decisiones tomadas por las codemandadas, implicó un despido, y que el actor tenía acción para impugnarlo, puesto que:

a) La comunicación remitida el día 13 de febrero de 2012 por Bilur, de la que da cuenta el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, incorporó una declaración de voluntad, clara e inequívoca, de poner fin a la relación mantenida con el demandante con efectos del 29 del mismo mes, por haberse producido un cambio en la adjudicación de los servicios de conserjería de Mercabilbao, prestados hasta esa fecha por Bilur, y haberse hecho cargo de los mismos la mercantil Alse, en cuya plantilla se integraría a partir de esa fecha.

b) Alse se negó a incorporar al demandante, por estimar que no estaba obligada a subrogarse en su relación de trabajo.

La suma de las decisiones adoptadas por ambas empresas configuró un despido, pues el aquí recurrido, a partir del 1 de marzo de 2012, no pudo continuar desarrollando su actividad laboral, y con arreglo a la doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia de 16 de julio de 2012 (Rec. 2005/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la expresión despido comprende toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador, cualesquiera que sean las causas que la hayan generado o producido, no habiéndose cuestionado los tribunales laborales la existencia de un despido en supuestos idénticos al aquí enjuiciado.

Por consiguiente, la papeleta de conciliación y la posterior demanda, presentadas por el trabajador, eran medios adecuados para combatir tales decisiones.

El segundo paso argumental viene marcado por la consideración de que tras el despido operado el 29 de febrero de 2012 no hubo continuidad en la prestación de servicios para Bilur. En efecto, no fue sino hasta varios días después (a lo que no es óbice el mero dato formal del mantenimiento del alta en la Seguridad Social por decisión unilateral de la empresa, de la que el actor no tuvo conocimiento hasta fecha posterior), cuando Bilur manifestó su voluntad de dejar sin efecto el escrito de 13 de febrero de 2012, ante el rechazo de Alse a la subrogación, de lo que el interesado no fue informado hasta el acto de conciliación celebrado el 30 de marzo (los anteriores intentos de notificación, incluido el reseñado en el hecho undécimo de la sentencia, resultaron infructuosos, tal y como se reconoce en el propio escrito de recurso y se desprende de la documental aportada y el día 20 de marzo el trabajador remitió un burofax a Bilur comunicándole que estaba fuera de la provincia y que podían entregarle la liquidación en el propio acto de conciliación, advirtiéndole, además, de que no había podido solicitar la prestación de desempleo, porque, por algún error, no le habían dado de baja en la Seguridad Social). En dicha comparecencia, Bilur alegó que en ningún momento había cursado la baja la Seguridad Social, por lo que no existía despido, y entregó al actor el cuadrante de servicios del mes de abril (en el hecho duodécimo de la demanda se hace referencia, por error, al del mes de marzo). No obstante, el intento terminó sin avenencia al ratificarse el trabajador en el contenido de la papeleta de conciliación. En esa misma fecha, Bilur le entregó una carta de sanción por haberle ocultado su paradero a fin de eludir su obligación de trabajar.

Constituye el último paso del razonamiento que nos lleva a rechazar la excepción esgrimida por las recurrentes, la constatación de que la percepción del salario del mes de marzo de 2012 y la asistencia al trabajo los días 2 y 3 de abril de 2012, atendiendo las indicaciones de Bilur, no privan al demandante de su derecho y legítimo interés a mantener la impugnación de autos con el fin de determinar si la empresa Alse estaba obligada hacerse cargo de su relación laboral con efectos del 1 de marzo de 2012 y si, por tanto, podía seguir prestando servicios en el mismo centro de trabajo y en las mismas condiciones.

Si como enseña la sentencia de 18 de julio de 2002 (Rec. 1289/01), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el derecho de acción es el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el demandante afirma ser titular, no cabe negar al actor el derecho a que se declare que la empresa Alse debió ocupar la posición de empresario a partir del 1 de marzo de 2012, y que su negativa a hacerlo constituyó un despido, pues de ser afirmativa la respuesta debería ser admitido por la misma.

No empece lo expuesto que el demandante, por razones previsiblemente preventivas y sin renunciar al ejercicio de la acción de despido, accediese a prestar servicios para la empresa Bilur los días 2 y 3 de abril de 2012, y aceptase el pago del salario del mes de marzo y parte del de abril.

Es cierto que según jurisprudencia reiterada, oportunamente citada por las recurrentes, si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de pago de los salarios dejados de percibir y la reanudación de la relación laboral, y ésta se restablece en los términos en que se encontraba antes del acto extintivo, dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes, la acción de despido carece ya de sentido y contenido propio. Ahora bien, esta doctrina está pensada para el supuesto general en que la acción se ejercita únicamente frente al empresario que ha acordado el despido, y no para casos como el presente en que la reincorporación del trabajador a la empresa saliente no borra la realidad del despido operado por la empresa entrante, cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues el reingreso en la empresa saliente no elimina las consecuencias de la decisión adoptada por la entrante, que si no fuesen impugnadas por el procedimiento de despido se consolidarían, pues el trabajador no podría ejercitar una acción ordenada a conseguir la integración en la plantilla de la nueva empresa adjudicataria del servicio.

En el caso de autos, a diferencia del supuesto general, no desaparecen las razones a favor de la continuidad de un proceso encaminado a la determinación de la existencia del pretendido despido acordado por la empresa Alse, cuyos efectos no desaparecen por la actuación ulterior de Bilur y del actor.

Cuestión distinta son las consecuencias derivadas de la eventual estimación del recurso de Alse en lo relativo a la cuestión de fondo.

TERCERO.-En torno al problema relacionado con la sucesión de empresa giran los dos restantes motivos de impugnación aducidos por Alse, respectivamente encauzados por los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

La finalidad del motivo orientado a la modificación de la relación de probanzas radica en añadir un nuevo ordinal en el que se deje constancia de que en el listado del personal a subrogar que figuraba en el Anexo II del pliego de bases técnicas para la contratación de los servicios de conserjería y vigilancia de seguridad de Mercabilbao, fechado en septiembre de 2011, no figuraba incluido ningún conserje, a lo que no se puede acceder, pues en el ordinal sexto se tiene por reproducido el citado pliego (aunque por error se le date en enero de 2011), por lo que la Sala puede valorarlo en su integridad, sin necesidad de ceñirse a la cláusula transcrita en la sentencia ni a la propuesta que formula la parte recurrente, y que la adición postulada devenga improcedente por innecesaria para la decisión del recurso.

En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, se aduce que la sentencia de instancia, al declarar la existencia de una sucesión de empresas sobre la base de que Alse ha seguido prestando el mismo servicio de conserjería que había atendido Bilur, en razón de sendas contratas de servicios con Mecabilbao, vulnera el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1 de la Directiva 2001/2023, así como la doctrina que se cita.

La letrada recurrente argumenta que en el supuesto enjuiciado concurren dos circunstancias claramente diferenciales respecto de las apreciadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (asunto Guney ), en la que se apoya la resolución recurrida. En el caso referencial, los elementos materiales que se ponían a disposición de la empresa adjudicataria, tales como detectores de metales y explosivos y cintas transportadoras, revestían una importancia considerable para la prestación del servicio, mientras que en el caso a examen la actividad desarrollada en Mercabilbao descansa básicamente en la mano de obra. A ello se une que en el litigio del que conoció el órgano comunitario la empresa entrante contrató a 167 trabajadores de la saliente, mientras que Alse no ha incorporado a ningún conserje de Bilur.

Considera, por todo ello, que la doctrina aplicable al caso es la establecida para los casos en que la actividad recae principalmente en la mano de obra, en los que para que exista sucesión de empresas no basta con que la empresa entrante continúe con la actividad de que se trate, sino que es necesario además que se haga cargo de una parte esencial del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea, lo que aquí no sucede.

La cuestión planteada versa sobre la aplicabilidad al supuesto enjuiciado del apartado 2 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , a virtud del cual, existirá sucesión de empresas 'cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad', entendiéndose por tal entidad el 'conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Este precepto traspone al ordenamiento interno el artículo 1.1.b) de la Directiva 2001/23 que, a su vez, incorpora, la doctrina comunitaria recaída en interpretación del artículo 1.1 de la Directiva 77/187 .

En lo que aquí interesa, esto es en relación a aquellos casos, como el de autos, en los que la actividad desarrollada por la concesionaria de los servicios de conserjería de Mercabilbao - consistente en el control de acceso de vehículos y de peatones, el cobro de los derechos de acceso, la notificación de anomalías en la instalación eléctrica o de otro tipo, la atención telefónica, el control de buenas prácticas en el desarrollo de la venta, la recepción de visitas y la supervisión del cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales -, descansa básicamente en la mano de obra, y en los que la empresa, en cuanto entidad económica organizada, se identifica fundamentalmente con el elemento personal, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 11 de marzo de 1997 (Süzen ), seguida por las de 10 de diciembre de 1998 (Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo), 2 de diciembre de 1999 , ( Allen), 26 de septiembre del 2000 (Mayeur ), 25 de enero del 2001 (Liikenne ), 24 de enero del 2002 (Temco ), 20 de noviembre del 2003 (Abler ) y 13 de septiembre de 2007, (Jouini), a la que se atiene la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 27 de octubre de 2004 (Rec. 899/02 ), de lo que es muestra la más reciente de 7 de diciembre de 2011 (Rec. 4465/10 ), es que la sucesión de contratas para la cobertura o atención de un mismo servicio puede determinar una transmisión de empresa, con la consiguiente obligación de subrogación contractual, cuando la nueva adjudicataria no se limite a proseguir la actividad de que se trate, sino que, además, se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

El criterio reseñado, que permite diferenciar la mera sucesión de contratas de la verdadera sucesión de empresa, descansa en una doble consideración. De una parte, en que el servicio objeto de una contrata no constituye una entidad económica, por lo que la mera sustitución de la empresa que lo presta no lleva aparejada la transmisión de una entidad de esa naturaleza que mantenga su identidad después del cambio de la empresa contratista. Y, de otra, en que la asunción por el nuevo titular de la contrata de una parte esencial de la plantilla que atendía el servicio, implica la adquisición de un conjunto organizado de elementos que le permiten continuar la actividad de forma estable.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa obliga a estimar el recurso de Alse, pues aparte de no constar transmisión alguna de elementos patrimoniales o inmateriales, o estructura organizativa, la nueva contratista no ha asumido ningún trabajador de la anterior, habiéndose producido una mera sucesión en la actividad, que no encuentra encaje en el supuesto de hecho regulado en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Por consiguiente, y no existiendo ninguna norma convencional que impusiese a la nueva adjudicataria del servicio de conserjería de Mercabilbao la obligación de subrogarse en el personal de la saliente, que tampoco estaba prevista en el pliego de condiciones del concurso, es claro que Alse no estaba obligada a hacerse cargo de la relación laboral del actor a partir del 1 de marzo de 2012, por lo que su negativa a subrogarle no constituye un despido, por lo que procede absolverla de las pretensiones deducidas en su contra.

Lo expuesto determina la desestimación integra de la demanda, pues, según se ha razonado anteriormente, la codemandada Bilur reintegró al actor a su plantilla, y le abonó su salario hasta el 20 de abril de 2012, fecha en que procedió a su despido disciplinario, decisión que no consta haya impugnado, por lo que no cabe pronunciamiento alguno frente a la citada empresa en razón de un acto extintivo, producido el 29 de febrero de 2012, cuyos efectos en lo que respecta a dicha empresa quedaron totalmente corregidos.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso interpuesto por Alse determina la devolución a dicha parte del depósito de 300 euros, así como de la cantidad consignada para recurrir, que no proceda efectuar pronunciamiento en materia de costas. Igual pronunciamiento procede hacer en relación a Bilur, pese a ver visto desestimado su recurso, dado el signo del fallo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Alse Servicios Auxiliares, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, de fecha 1 de junio de 2012 , que se revoca en parte en el sentido absolver a dicha empresa de las pretensiones deducidas en su contra, manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto de Bilur 2000, S.L, cuyo recurso se desestima. Sin costas.

Una vez firme esta resolución devuélvase a las empresas recurrentes los 300 euros depositados por cada una de ellas para recurrir, así como a Alse la cantidad de condena consignada y a Bilur el aval constituido para recurrir

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábiles siguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2623/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2623/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.