Sentencia Social Nº 2865/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 444/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rº. 444/11 -AU- Sent.2865/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiséis de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2865/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Erasmo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 499/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de empleo Estatal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diez de noviembre de 2010, por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- El actor es comenzó prestando servicios como trabajador asalariado para la empresa de D. Jose Ignacio, API colegiado y titular del establecimiento INMOBILIARIA URBANA de Lucena.

Segundo.- En fecha 31/07/02 D. Jose Ignacio cambió de individual a societaria el ejercicio de su actividad fundando la compañía mercantil INMOBILIARIA URBANA EL PARQUE , SL, siendo el actor titular del 45% de las acciones de dicha entidad creada, manifestando que no desempeñaba cargo de gobierno.

Tercero.- En fecha 15 de octubre de 2009, la Dirección Provincial de Córdoba del Servicio Público de Empleo Estatal dictó Resolución sobre revisión de oficio de prestación por desempleo reconocida al actor por Resolución de 16/02/09, acordando anular dicha resolución y declarar la percepción indebida de la prestación en la cuantía de 7.007,98 euros, correspondientes al periodo de 1 de febrero de 2009 a 30 de agosto de 2009 , fundamentándose la misma en que tras el reconocimiento de la prestación el demandante había sido encuadrado en el RETA con efectos de 1/05/05, no encontrándose por tanto, en situación legal de desempleo.

Cuarto.- Presentada reclamación previa contra la referida Resolución, la misma fue desestimada en fecha 15/02/10.

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por el organismo demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda contra la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de Empleo de 15 de octubre de 2009 por la que se anulaba el acuerdo anterior de 16 de febrero de 2009 y se le reconocía el Derecho a prestación contributiva por desempleo y declaró la percepción indebida de la misma desde el 1 de febrero de 2009 al 30 de agosto de 2009, y frente a la Sentencia desestimatoria de la misma presenta recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo a fin de que se sustituya la expresión "manifestando que no desempeñaba cargo de gobierno" por otra en la que figure que "no desempeñaba en la misma cargo de gobierno, y manteniendo el Sr. Jose Ignacio el control efectivo de la misma". Procede acceder parcialmente a lo solicitado, haciendo constar que a la de creación de la sociedad el actor no ostentaba cargo alguno de gobierno, pues así se deduce de la escritura pública de constitución de la sociedad, pero no la otra afirmación, que no es sino una deducción que realiza el recurrente , claramente predeterminante del fallo, que por tanto no puede figurar en el relato de hechos probados sino, en caso de que así se concluya, en los fundamentos de derecho de la Sentencia, según se deduce del art. artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y del 209-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen los términos en que el Juez debe redactar la Sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce por el actor con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido la D.A. 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, manteniendo , en síntesis, que el actor no posee el control efectivo de la sociedad, correspondiendo este al Agente de la Propiedad Inmobiliaria que posee el 45% del capital, es administrador solidario, y también posee la titulación habilitante en el momento de constitución de la sociedad para realizar las operaciones de venta de inmuebles que constituyen en objeto social.

La Ley 50/1998, de 30 de diciembre estableció nueva redacción a la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley 66/1997, que bajo la rúbrica de "El Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos", establece en su apartado primero que "1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista , a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo , directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan , al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá , salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1º) Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad , afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º) Que su participación en el capital social sea igual o Superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

En esa disposición se establecen, pues, dos presunciones que determinan el encuadramiento en el RETA: la primera , "iuris et de iure", que concurre "cuando las acciones o participaciones del trabajador supusieran, al menos la mitad del capital social"; por otra, estableció una simple presunción "iuris tantum" en torno a diversos supuestos expresamente enumerados en las reglas 1ª a 3ª del mismo párrafo segundo del apartado 1 , a las que sigue una cláusula genérica de cierre en virtud de la cual en los supuestos en que no concurrieran las circunstancias anteriores, la administración podría demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador disponía del control efectivo de la sociedad.

En el presente supuesto, según se deduce de los hechos declarados probados, tras la modificación efectuada en el anterior fundamento de Derecho , el actor prestaba servicios para D. Jose Ignacio, Agente de la Propiedad Inmobiliaria colegiado, hasta que el 31 de julio de 2002 se constituyó Inmobiliaria Urbana El Parque S.L., fecha en la que pasó a prestar servicios para la misma. Esa sociedad se constituyó con una participación del actor en el capital social del 45% , otra de la misma cuantía de D. Jose Ignacio, y otra del 10% de D. Erasmo, del que no figura en la sentencia referencia a que guarde parentesco con el actor o que conviviera con el mismo. Fueron nombrados administradores solidarios D. Erasmo y D. Jose Ignacio, y este era el único que ostentaba la titulación de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, sin que conste que la sociedad tuviera relación con alguno otro.

Ya dijimos más arriba que el recurrente mantiene que el actor no posee el control efectivo de la sociedad, correspondiendo este al Agente de la Propiedad Inmobiliaria, conclusión que extrae de que este posee el 45% del capital , es administrador solidario, y también posee la titulación habilitante en el momento de constitución de la sociedad para realizar las operaciones de venta de inmuebles que constituyen en objeto social. Manteniendo en definitiva que no se puede ostentar el control efectivo de la sociedad cuando no se pueden realizar directamente las operaciones que constituyen el objeto social, citando determinados preceptos del 3248/1969, de 4 de diciembre, vigente en la fecha de constitución de la sociedad, que imponen para el ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria el estar en posesión del título profesional correspondiente y la inscripción en el Colegio o Mutualidad General, citando además las restricciones que el art. 27 de esa norma establece en cuanto a la contratación de colaboradores.

La Sala no puede compartir esa tesis. Y si de los hechos declarados probados se desprende que el actor, que presta servicios para la sociedad a titulo lucrativo , de forma habitual y directa, ostenta más del 33% del capital social (45% de las participaciones sociales), es obvio que se encuentra en el supuesto contemplado en el apartado segundo del párrafo segundo de la D.A. 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, presumiéndose en consecuencia que posee, a salvo de prueba en contrario, y por imperativo de la norma, el control efectivo de la sociedad. Partiendo de ello, no es suficiente, evidentemente , que no ostente cargo societario alguno, pues ya hemos visto que basta, para que se aplique la presunción legal, la prestación de servicios en la forma que se indica. El hecho de que el objeto social sea el de intermediación en la compra, venta o arrendamiento de inmuebles, aparte de la construcción , promoción, urbanización... de inmuebles , y la intermediación prestación de servicios financieros, no implica que el control efectivo societario correspondiera, necesariamente, a un Agente de la Propiedad Inmobiliaria colegiado, ya que con independencia de que sea más amplio que la simple intermediación inmobiliaria, que a la fecha de constitución de la sociedad requería la correspondiente titulación, no tiene porqué confundirse el ejercicio de las labores de intermediación con el control efectivo de la sociedad mercantil que, entre su objeto , incorpora la realización de esas tareas, como se deduce de lo dispuesto en el art. 3 del decreto 3248/1969 , de 4 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central, regulando el ejercicio de la profesión, vigente en aquel momento , que permitía que las sociedades mercantiles "desarrollen actividades de mediación propias del ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria podrán hacerlo siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Autorización especial del Ministerio de la Vivienda.

b) Inscripción de la Sociedad en el Registro especial que se llevará en la Subsecretaría del Ministerio de la Vivienda.

c) Que al menos uno de los socios gestores o de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad sea Agente de la Propiedad Inmobiliaria, el cual intervendrá ineludiblemente todas las operaciones de mediación de la Sociedad. O bien que la Sociedad designe al Agente de la Propiedad Inmobiliaria que, sin ser participe o administrador de la Sociedad, haya de intervenir todas sus operaciones de mediación, dando cuenta a la Junta Central y previo cumplimiento de la autorización consignada en el apartado a) de este artículo". Es decir, permitía incluso el ejercicio de tareas de intermediación inmobiliaria con independencia de que el control de la sociedad correspondiera a un tercero, pues no imponía un mínimo de participación social al socio Agente de la Propiedad Inmobiliaria o, incluso, permitía el ejercicio de esas tareas sin que un Agente de la Propiedad estuviera incorporado como socio a la misma. Por tanto , no podemos sino compartir el criterio mantenido por el Juzgador de instancia cuando consideró que no había quedado desvirtuada la presunción legal, pues los razonamientos expuestos por el recurrente ya hemos dicho que no son suficientes para llegar a la conclusión contraria, de lo que se deduce que fue correctamente aplicada por la Sentencia recurrida la D.A. 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, lo que impone su confirmación, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Erasmo contra la Sentencia dictada el 10 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social número Dos de Córdoba, recaída en autos sobre prestaciones por desempleo , promovidos por la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal-I.N.E.M., debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.