Sentencia Social Nº 2865/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2193/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02865/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102301

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002193 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000166/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s: Miriam

Abogado/a: ELOY FERNANDEZ SCHMITZ

Recurrido/s: INSS, TGSS INSS INSS, TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 2865/11

En OVIEDO, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002193/2011, formalizado por el Letrado D. ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y representación de Miriam , contra la sentencia número 280/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000166/2011, seguidos a instancia del INSS y la TGSS frente a Miriam , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El INSS y la TGSS presentaron demanda contra Miriam, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 280/2011, de fecha veinticinco de Mayo de dos mil once.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Doña Miriam nacida el 23 de noviembre de 1961, con DNI nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, prestando servicios para la empresa que regenta su marido D. Felix y encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos fue declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma colaboradora de imprenta por Sentencia de 26 de febrero de 2010 de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia del Principado de Asturias , que revocaba la Sentencia recaída el 9 de octubre de 2009 en los autos 317/2009 del juzgado de lo Social nº 2 de Gijón.

2º) El cuadro clínico en el que la sala basó su decisión es el que se contiene en el hecho probado quinto de la Sentencia de instancia:

HD L4-L5 con espondilolistésis y en L5-S1 discopatía degenerativa con inestabilidad, paresia L5 derecha.

3º) El 20 de abril de 2010 la actora comunicó a las entidades gestoras que continuaba encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, trabajando como administrativo en la empresa familiar.

4º) El 9 de diciembre el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se declaró la incompatibilidad de la prestación, acordando remitir las actuaciones al servicio jurídico para presentar la correspondiente demanda, suspendiendo asimismo la prestación de incapacidad permanente.

5º) La actora presentó reclamación previa contra la referida Resolución por escrito presentado el 29 de diciembre de 2010, resuelta el 9 de marzo de 2011 en el sentido de ser desestimada.

6º) La actora ha percibido 4.049,51 euros en concepto de prestación de incapacidad permanente entre el 18 de abril de 2010 y el 28 de febrero de 2011.

7º) La empresa MARTÍNEZ MATA EMILIA NO , desde el inicio de sus actividades ha contado con un asalariado. En la actualidad tiene una persona contratada por medio de un contrato para la formación.

TERCERO: En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra Doña Miriam, y DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por ésta contra aquéllas, declarando la incompatibilidad de la percepción de la prestación de incapacidad permanente con el desempeño de la profesión de Administrativo como autónomo colaborador en la empresa familiar, CONDENANDO a Doña Miriam a que reintegre a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 4.049,51 euros en concepto de prestación indebidamente percibida".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miriam formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: Se advierte que esta Sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró la incompatibilidad de la percepción de la prestación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de autónoma colaboradora de imprenta, reconocida a la trabajadora demandada por Sentencia de esta Sala, de 9 de octubre de 2009, con el desempeño de la profesión de administrativo autónomo, condenando a la demandada a reintegrar a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 4.049,51 euros en concepto de prestación indebidamente percibida.

Frente a esta Resolución articula el demandante un primer motivo de suplicación interesando , con el adecuado amparo formal, la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación del ordinal 7º, a fin de que, en base a la prueba documental que cita, quede redactado en los términos expresados en el escrito de formalización del recurso , que se da por reproducido.

La revisión fáctica que se interesa es irrelevante e intranscendente para la calificación jurídica de la cuestión debatida, por lo que no cabe su acogida, en cuanto no conduciría su estimación a nada práctico, requiriendo la propia naturaleza extraordinaria del recurso que los errores y omisiones que se denuncien sean esenciales para la calificación jurídica y puedan tener influencia en el signo del fallo.

SEGUNDO.- Con amparo formal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia , como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43 de la Ley General de la Seguridad Social.

La cuestión litigiosa ha sido decidida por la doctrina jurisprudencial que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007, con invocación de otras anteriores, entre ellas la de 26 de noviembre de 2004, 19 de abril de 2005 y 10 de octubre de 2005, en los siguientes términos:

"1º) La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

2º) La compatibilidad que se discute en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley , si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa es clara que no puede dar lugar a la negación del Derecho legal del beneficiario.

3º) La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, cuya vigencia no ha sido afectada por el Real decreto de 21 de julio de 1995, que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado.

4º) No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados.

5º) Cuestión distinta a la que constituye el objeto aquí litigioso pudiera ser la ineptitud psico-física para el desempeño de otra profesión distinta de aquella a que se refiere la declaración de incapacidad total y por las mismas deficiencias que la determinaron, en virtud de lo dispuesto en las normas sobre prevención de riesgos laborales, mediante aplicación de las mismas y con efecto no dirigido a la privación o suspensión del derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total".

TERCERO.- Conforme a esta doctrina jurisprudencial, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social tiene un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba; recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral , desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional). Dejar permanentemente abierta una resolución declarativa de incapacidad permanente total para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una Resolución administrativa.

La única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta y, por supuesto, la gran invalidez. Los restantes grados de incapacidad, esto es la parcial y la total, exigen un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. A lo que no autoriza la Ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona , sino es con fines revisorios. Declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación.

El legislador pudo haber estimado que, puesto que se reconocía al declarado incapacitado total una pensión vitalicia, tal circunstancia era incompatible con el desempeño de determinados trabajos. Sin embargo, optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, si bien sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan, según dispone el artículo 141 punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Estos términos son los recogidos en el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de julio de 1995, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle aunque sea en la misma empresa. Más aún, este último precepto , en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquélla para la que ha sido declarado incapaz.

Aplicando tales criterios al supuesto debatido y partiendo del inalterado relato fáctico de instancia , se declara probado que la profesión (no el puesto o la concreta categoría profesional) de la trabajadora demandada, cuando fue declarada afectada de incapacidad permanente total, era la de "autónoma colaboradora de imprenta", mientra que la que comunica a las entidades gestoras es la de administrativa en la empresa familiar (ordinales 1º y 3º). La diferente profesión hace innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también la inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión, pues aunque ello ocurriese, estaríamos ante un supuesto de afectación de la capacidad que permitiría a empresario y trabajador mermar la retribución de los servicios prEstados, pero nunca les obligaría a hacerlo y, desde luego, carece de incidencia en el Derecho que dicha demandada tiene a cobrar la prestación que percibe por su imposibilidad de realizar las tareas básicas de una profesión distinta a la que ahora desarrolla.

Abundando en lo anterior , se ha de resaltar que la profesión por la que en su día se fijó la situación de incapacidad permanente total es distinta de la de índole administrativa que la demandada viene realizando con posterioridad , de tal forma que se ha de considerar el principio general de la compatibilidad prevista en el artículo 141 punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social y, en su aplicación , acoger el recurso con revocación de la Sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por Miriam frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra dicha recurrente, la que se revoca , declarando la compatibilidad del percibo de la pensión por incapacidad permanente total que venía percibiendo con el ejercicio de la nueva profesión de administrativa autónoma, desestimando las pretensiones deducidas en la demanda y declarando la compatibilidad de la percepción de la prestación de incapacidad permanente total con el ejercicio simultáneo de la actual profesión de administrativa autónoma. Se condena a la Entidad Gestora demandante a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las mencionadas prestaciones desde el momento en que procedió a su suspensión.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente fuese la Entidad Gestora condenada, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.