Sentencia SOCIAL Nº 2865/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2590/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02865/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2016 0000868

RSU RECURSO SUPLICACION 0002590 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000149/2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Leocadia ABOGADO/A: PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:LAURA MARTINEZ FLOREZ

RECURRIDO/S D/ña:SODES S.A., Sergio , FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:ISABEL COSSIO FERNANDEZ, FOGASAPROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2865/2016

En OVIEDO, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002590 /2016, formalizado por la GRADUADO SOCIAL LAURA MARTINEZ FLOREZ, en nombre y representación de Leocadia , contra la sentencia número 454/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento sobre DESPIDO 0000149/2016, seguido a instancia de Leocadia frente a la empresa SODES, S.A., Sergio y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Leocadia presentó demanda contra la empresa SODES S.A., Sergio y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 454/2016, de fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-La actora doña Leocadia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la entidad SODES SA, en virtud de los sucesivos contratos de trabajo:

a)contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción suscrito el 1 de febrero de 2010 hasta el 30 de abril de 2010, para prestar servicios como Técnico de Oficina, en centro de trabajo sito en c/ La Lila 6 en Oviedo. El contrato fue objeto de una prorroga de 1-5- 2010 a 3-5-2010. La empresa le comunico su cese por fin de contrato en fecha 3 de mayo de 2010 mediante carta fechada el 26 de abril d de 2010, adjuntando propuesta de liquidación, Siendo el objeto del mismo: trabajos de su especialidad por acumulación de tareas y exceso de pedidos en división de montajes de SODES SA.

b)contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado suscrito el 4-5-2010, para prestar servicios como Técnico de Oficina, en centro de trabajo sito en c/ La Lila 6 en Oviedo. Siendo el objeto del contrato la realización de la obra Trabajos de su especialidad en le cierre de costes de la obra Montaje mecánico de caldera de cogeneración y equipos auxiliares en Petronor MUSKIZ. Ceso en dicho contrato el 31 de mayo de 2010. La empresa le comunico su cese por fin de contrato mediante carta fechada el 25 de mayo de 2010, adjuntando propuesta de liquidación,

c)contrato de trabajo de interinidad con bonificación para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad adopción acogimiento riesgo durante el embarazo, riegos durante la lactancia natural o suspensión por paternidad, suscrito el 2 de junio de 2010, siendo el objeto sustituir a Dña. Amanda , para prestar servicios como técnico de Oficina a tiempo completo. Ceso el 23-10-2010. La empresa le comunico su cese por fin de contrato mediante carta fechada el 18 de octubre de 2010, adjuntando propuesta de liquidación.

d)Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como Técnico de oficina en centro de trabajo sito en c/ La Lila 6 en Oviedo, con duración de 24-10-2010 a 23 de octubre de 2011. el objeto del contrato es trabajos de su especialidad por acumulación y exceso de pedidos en división de montajes de SODES SA.

.

e)contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción suscrito el 24-4-2012 hasta el 23-7-2012, para prestar servicios como Ingeniero Técnico Industrial, en centro de trabajo c/ la Lila 6 en Oviedo. El contrato fue objeto de prorroga del 24-7-2012 a 23-1-2013.

f)Contrato de relevo a tiempo completo del 24-1-2013 a 30-6-2013.

La actora suscribió un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo con la empresa SODES SA, para prestar servicios como INGENIERO TECNICO INDUSTRIAL nivel 2, en centro de trabajo sito en Lugar Bobes s/n Siero, desde el 1-7-2013 hasta el fin de trabajos de su especialidad. Siendo el objeto del mismo: la realización de la obra o servicio Trabajos de su especialidad en el soporte documental a la administración concursal de la empresa SODES SA en el proceso de su liquidación.

La actora suscribió contratos con las siguientes entidades:

a)Con SODES MANTENIMIENTO SA: contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo suscrito el 24-10-11 hasta el 23-1-12, para prestar servicios como Ingeniero Tecnecio Industrial, en el centro de trabajo sito en Lg Bobes S/N Siero. Siendo el objeto Trabajos de su especialidad por acumulación de tareas y exceso de pedidos en SODES MANTENIMIENTO SA.

b)Con SODES FABRICACION SA contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción suscrito el 24-1- 2012 hasta el 23-4-2012, en centro de trabajo Meriñan Lasa s/n Langreo, para prestar servicios como Ingeniero Técnico Industrial. Siendo el objeto Trabajos de su especialidad por acumulación de tareas y exceso de pedidos en SODES FABRICACION SA.

Obra aportada vida laboral de la actora y diversos contratos en el ramo de prueba de la actora que se dan por reproducidos.

2.-La actora percibió en su cuenta bancaria mediante transferencia un salario líquido mensual de 1486,25 euros en enero de 2014 y a partir de ese mes y hasta enero de 2016 inclusive, recibió transferencia de 1486,50 euros ordenada por SODES. En julio y diciembre de 2014 y en julio de 2015 recibió otras transferencias de la misma sociedad por importe de 1434,02 euros y en diciembre de 2015 de 1544,30 euros.

En enero de 2016 percibió, sin incluir finiquito, la suma de 1. 934,30 euros mes, sin pagas extras (con extras asciende a 2228,68 euros brutos.) Percibe concepto de Salario base, plus convenio, A cta convenio, plus asistencia Plus carencia incentivos en nomina de 2016.

Hasta noviembre de 2015 percibe el concepto de SB, Asistencia, plus c incentivo, plus convenio Mejora voluntaria. La actora en las nominas de enero de 2015 a junio de 2015 percibía 2013,60 euros brutos mensuales sin pagas extras (2305,06 euros brutos si se incluyen las extras), siendo el liquido a percibir de 1486,50 euros. En julio de 2015 percibió la cantidad 1894,39 euros brutos (con extras ascendería a 2185,85 euros), y de agosto de 2015 a noviembre de 2015 percibía 1877,42 euros brutos sin pagas extras (2168,88 euros con pagas extras). En diciembre de 2015 percibió 2377,47 euros brutos mensuales sin extras (con extras ascendería a 2671,85 euros (Remuneración total 2377,47 y pp extra 294,38 euros).

Se dan por reproducidas las nominas la obrar en autos, del año 2013, 2014, 2015 y 2016.

3.-En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias.

4.-La empresa SODES SA, en fecha 17 de septiembre de 2012 presento escrito ante el Juzgado de decano de Oviedo, dirigido al Juzgado de lo mercantil nº 1 d Oviedo en le que solicita la autorización para la adopción de medida temporal de reducción de jornada de los contratos laborales vigentes. En el citado escrito se hace mención de que con anterioridad a la declaración de concurso de SODES SA la empresa tramito de forma sucesiva los siguientes expedientes de regulación de empleo:

1º ERE 255/2011 por el que se adoptaron medidas temporales de Suspensión y o reducción de jornada, aprobado por Resolución de Dirección General d trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 12 de agosto de 2011, previo Acuerdo final suscrito con la representación de los trabajadores de 29 de julio de 2011 y que afecto a una gran mayoría de la plantilla en los términos acordados. La vigencia de ERE para la aplicación de las medidas acordadas y autorizadas finalizo el 31 de agosto de 2012.

2º ERE 28/12 que finalizo por resolución de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y SS de fecha 25 de enero de 2012 previo Acuerdo final de 12 de enero de 2012, por el que se autorizo la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla con un plazo al efecto comprendido hasta el 31 de diciembre de 2012.

Por auto del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo de fecha 26 de octubre de 2012 se autoriza la prorroga del expediente administrativo de extinción nº NUM000 y paralelamente la reducción de la jornada de trabajo de los contratos de trabajo reseñados en el Hecho probado cuarto en ambos casos hasta el 1-10- 2013m en los terminitos del acta de 24-9-2012.

5.-El administrador concursal de SODES SA entrego a la actora el 15 de enero de 2015 carta de fecha 16 de enero de 2016 con el siguiente sentido literal:

'Por la presente le comunico que el próximo 31 de enero de 2015 finalizara el contrato laboral suscrito el 1 de julio de 2013 con la Administración concursal de SODES SA, por agotamiento de la obra servicio par el que fue contratada pues el avanzado estado de la liquidación de la concursada hace innecesaria la continuación de sus servicios de apoyo a esta Administración Por tanto en fecha 31 de enero de 2014 será cursada su baja laboral a todos los efectos por cuenta de SODES SA (en liquidación).

La denuncia del contrato se le comunica con quince días de preaviso según lo dispuesto en el art. 49 1 c de la Ley del ET por reenvío del art 64.11 de la Lc a la legislación laboral. Durante dicho periodo de preaviso deberá Vd disfrutar las vacaciones devengadas a fecha de cese que pueda tener pendientes,

Conforme la norma estatutaria citada y los términos establecidos tanto en la DT 13º del RD Leg 1/95 como en la DT 8 DEL RD leg 2/2015 a la finalización del contrato le corresponde percibir una indemnización calculada a razón de diez días de salario por cada año de servicio reflejada en la propuesta de liquidación que seguidamente a la presente notificación se le trasladara y que le será satisfecha de forma inmediata tras el cese....'

La empresa abono a la actora la suma de 1957,90 en concepto de indemnización.

6.-Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 7 de marzo de 2012 se declaro en concurso voluntario ordinario a SODES SA. Nombrándose Administrador concursal a D. Sergio .

Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 8 de febrero de 2013 se ordeno la apertura de la fase de liquidación y se encomienda a la administraron concursal la confección de un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concursado conforme a lo dispuesto en el art 148 de la LC . Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 12 de junio de 2013 se aclaro el citado auto en el sentido de: en el punto 3 de la parte dispositiva y después de 'se declara disuelta la sociedad concursada', debe decir 'se declara disuelta la sociedad concursada cesando en su función sus administradores que serán sustituidos por la administración concursal sin perjuicio de continuar aquellos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte.'

Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 16 de octubre de 2013 se aprobó en sus propios términos el Plan de Liquidación presentado por el Administración concursal al que deberán someterse las operaciones de liquidación de la masa activa, difiriendo la información sobre el estado de la liquidación y gestiones de cobro de morosos a los informes del art 152 LC .

Obra aportado en el ramo de prueba de la empresa el Plan para la realización de los Bienes y derechos integrados en la masa activa de SODES SA, de 27 de marzo de 2013.

Por Providencia de fecha 23 de febrero de 2014 del juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo se tiene por presentado por la AC el informe trimestral sobre el estado de las operaciones en liquidación de SODES SA. Se adjunta el mismo en el ramo de prueba de la empresa.

Por Providencia de fecha 16 de mayo de 2014 del juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo se tiene por presentado por la AC el informe trimestral sobre el estado de las operaciones en liquidación de SODES SA. Se adjunta el mismo en el ramo de prueba de la empresa.

Por Providencia de fecha 4 de mayo de 2015 del juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo se tiene por presentado por la AC el informe trimestral sobre el estado de las operaciones en liquidación de SODES SA. Se adjunta el mismo en el ramo de prueba de la empresa. El 3 de diciembre de 2014 el AC presento informe trimestral en el que se recoge que: 'Estado procesal del concurso: en relación al mismo y a la liquidación esta AC ha de poner de manifiesto que se continua recibiendo ofertas por el activo, así como enseñando tanto los inmuebles como la maquinaria a todo aquel que esta interesado en los mismos mientras se espera la subasta de los inmuebles...'

7.-Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 1 de junio de 2012 se declaró en concurso a la entidad SODES FABRICACION SA. Se nombro administrador concursal a Sergio .

Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 23 de marzo de 2012 se declaró en concurso a la entidad SODES MANTENIMIENTO SA y se acordó la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, acordando la extinción de la mercantil SODES MANTENIMIENTO SA.

8.-SODES SA en liquidación inicio sus operaciones el 1-1-1983, con domicilio social en C/ LA Lila 6 entresuelo Oviedo Asturias. Su objeto social es la contratación de obras de soldadura para cualquier tipo de construcciones y montajes así como cualquier actividad que siendo lícita acuerde la Junta General de accionistas. ; Cualquier actividad relacionada con la soldadura. Miguel figuraba como apoderado de la Sociedad SODES SA.

SODES FABRICACION SA en liquidación inicio operaciones el 19-2-1998, con domicilio social en MERIÑAN parroquia de LADA LANGERO 33 Asturias. Su objeto social es la fabricación de equipos mecánicos fabricación de recipientes a presión fabricaciones de calderería en general, fabricación de tuberías, montajes mecánicos industriales e ingeniería de plantas y sistemas. Miguel figuraba como apoderado solidario de la sociedad.

SODES MANTENIMIENTO SA inicio operaciones el 18 de noviembre de 1998, con domicilio social en Los Campos Bones Siero Asturias. Su socio unido es SODES SA en liquidación, Su objeto social es la fabricación de productos industriales y servicios de mantenimiento en plantas industriales. Miguel figuraba como administrador único.

9.-La actora envía e mail el 8 de febrero de 2016 a un BUFETE DE ABOGADOS, dirigido a Sergio adjuntando documentación para reclamación de un Aval de Tecreum. La actora envío e mail a Sergio el 1-12-2015 adjuntando parte del inventario con algunos precios para lo que le comento de colgarlo en Internet.

La actora envía e mail el 16 de abril de 2014 a CONSEJO LEGAL ABOGADOS, dirigido a MCECRESPO...en el que adjunta documentación solicitada para la valoración de daños en nave de SODES FABRICACION. La actora envía e mail a CONSEJO LEGAL ABOGADOS EL 15/9/2014 adjuntado carta que llego con importe de indemnización que se les va abonar de SODES FABRICACION.

D. Sergio remitió e mail a la actora EL 3/7/2014 A fin de que contactase con los ex trabajadores de SODES Y SODES FABRICACION a fin de solicitarles numero de cuanta donde realizarles los créditos contra la masa. El 21 de abril de 2015 D. Sergio remite e mail a Leocadia comunicándole que el viernes irán a ver la nave y terrenos de Bobes.

10.-La actora presentó denuncias, una en 2013 y dos en 2015, en la Policía Nacional actuando como responsable de SODES FABRICACION SA, sobre robos de material ocurridos en nave de la empresa.

11.-La actora interpuso papeleta de conciliación por despido ante la UMAC, el día 12 de febrero de 2016, celebrándose el acto el 24 de febrero de 2016 con el resultado de Sin Avenencia.

12.-La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la empresa en la demanda contra ella formulada.

Estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Leocadia frente a la empresa SODES SA, frente a D Sergio y frente al FOGASA debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la actora con efectos 31 de enero de 2016, condenando a la empresa demandada SODES SA, a que a opción de la misma, que deberán efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmita a la actora en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 4.600,38 euros, condenando a la empresa SODES SA, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET , a razón de 76,93 euros día; y asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada SODES SA a abonar a la actora la cantidad de 1.182,33 euros brutos por los conceptos reclamados; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en la ley para el caso de la insolvencia total o parcial de los sujetos obligados; absolviendo al Administrador concursal de las pretensiones frente a el formuladas.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leocadia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimando en parte la demanda deducida por la actora declara improcedente el despido de que ha sido objeto la misma con efectos del 31 de enero de 2016 condenando a la empresa demandada Sodes SA a que, a su elección, opte entre readmitirla en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 76,93 euros día, o indemnizarla en la suma de 4.600,38 euros, condenando igualmente a la referida empresa a abonar a la actora la cantidad de 1.182,33 euros brutos por los conceptos reclamados, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al demandado Fondo de Garantía Salarial, absolviendo al codemandado Sergio en su condición de administrador concursal de la empresa demandada de los pedimentos de la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante a fin de que manteniendo la declaración de improcedencia del despido le sea reconocida, sin embargo, una antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido de 1 de febrero de 2010 motivada por la prestación de servicios para el grupo Sodes, o subsidiariamente la de 24 de abril de 2012, con condena para las demandadas a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a readmitirla o indemnizarla en legal formal y ello con el abono de los salarios de tramitación cuando legalmente proceda, y además al abono de la cantidad de 846,88 euros en concepto de antigüedad adeudado, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa. Su representación estructura el recurso que interpone en un total de siete motivos de suplicación, estando encaminados los cuatro primeros a la revisión de hechos probados, y destinados los tres restantes al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa Sodes SA.

SEGUNDO:En los motivos formulados al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la representación recurrente varias revisiones fácticas, siendo en concreto sus pretensiones las cuatro siguientes:

1- la revisión del hecho probado primero en el sentido de que al final de su contenido se adicione el texto que indica en el escrito de formalización del recurso: 'En el contrato laboral que la actora suscribe con SODES SA en fecha 24/10/2010 consta como representante legal de dicha empresa D. Miguel .

En el contrato que la actora suscribe a continuación con SODES MANTENIMIENTO SA en fecha 24/10/11 consta como representante legal de dicha empresa D. Miguel .

En el contrato de que la actora suscribe a continuación con SODES FABRICACIÓN SA en fecha 24/01/2012 consta como representante legal de dicha empresa D. Miguel .

En el contrato que la actora suscribe a continuación con SODES SA en fecha 24/04/2012 consta como representante legal de dicha empresa D. Miguel '

En apoyo de esta modificación señala la recurrente los contratos de trabajo comprendidos entre los folios 298 a 307 del ramo de prueba de la parte actora, sosteniendo que la importancia de la misma reside en resaltar que es la misma persona la que continuamente está contratando a la trabajadora como representante legal de tres empresas distintas, Sodes SA, Sodes Mantenimiento SA y Sodes Fabricación SA, lo que prueba la existencia de un funcionamiento unitario integrado y de una apariencia externa de unidad empresarial y de dirección.

2- la revisión del hecho probado segundo para que al final de su contenido se adicione el siguiente párrafo que propone: 'El salario regulador, en caso de que la antigüedad de la trabajadora sea de 1 de febrero de 2010 y por tanto incluya el complemento por antigüedad previsto en el convenio colectivo del Metal del Principado de Asturias, asciende a 79,28 euros diarios'.

Apoya tal revisión señalando al Convenio Colectivo del Metal de Asturias y sus tablas salariales para el año 2015 obrante a los folios 418 a 426 de los autos, lo cual considera que es trascendental para el caso de que se aprecie la existencia de grupo de empresas entre la empresa demandada y las otras dos mercantiles ya citadas.

3- la modificación del hecho probado octavo para que al final de su contenido se adicione el siguiente texto que propone: 'Según dispone el Plan para la realización de bienes y derechos integrados en la masa activa de SODES SA. en el apartado de 'Especial referencia a las participadas', la empresa SODES FABRICACION SA. está participada por SODES SA en un 99,99% de su capital social. Por su parte la empresa SODES MANTENIMIENTO SA está participada por SODES SA en un 100% de su capital social'.

Tal modificación la sustenta señalando la documental de los folios 177 a 198 de los autos (Plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa de SODES SA), aportada por la empresa demandada, y en concreto en los folios 185, 186 y 187, manifestando que la importancia de tal revisión reside en evidenciar la conexión existente entre las tres mercantiles que indica la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

4- la adición de un nuevo hecho probado al relato de la sentencia de instancia con el ordinal octavo bis y para el que propone el siguiente contenido:

'OCTAVO BIS.- El recibo salarial que la trabajadora recibió de la empresa SODES SA en el mes de Enero del 2014, tiene escrito el logotipo de 'GRUPO SODES' en la parte superior izquierda.

La nómina que la trabajadora recibió de la empresa SODES MANTENIMIENTO SA del 1 al 23 de Enero del 2012 también tiene ese logotipo.

La nómina que recibió de la empresa SODES FABRICACIÓN SA del 24 al 31 de Enero de 2012 también tiene ese logotipo.

La nómina que recibió de la empresa SODES SA por la paga extra de julio de 2012, también tiene ese logotipo.

Las nóminas que la trabajadora recibió de SODES SA por los meses de Enero a Septiembre de 2011 también tienen ese logotipo.

Las nóminas que la trabajadora recibió de la empresa SODES MANTENIMIENTO SA por los meses de octubre a diciembre de 2011, también tiene escrito el logotipo de 'GRUPO SODES' en la parte superior izquierda.

Además, en la información de la página web de las tres empresas, se autodenominan GRUPO SODES, y facilitan una misma dirección y teléfono de sus oficinas centrales. Consta un organigrama donde se comprueba como SODES MANTENIMIENTO SA y SODES FABRICACIÓN SA, dependen únicamente de SODES GRUPO, pero se sitúan por debajo de cuatro Direcciones Corporativas, porque dichas direcciones son comunes a las tres empresas'.

En apoyo de esta modificación señala la recurrente los recibos de salarios obrantes a los folios 332, 355, 356 y 357, 359 a 372 y en lo relativo a la información de la página web señala los documentos obrantes a los folios 622 a 663 para la empresa SODES SA, a los folios 664 a 707 para la empresa SODES FABRICACION SA, y a los folios 708 a 735 para la empresa SODES MANTENIMIENTO SA, y en cuanto al organigrama señala el folio 634 de los autos, señalando que la misma tiene relevancia al ser demostrativa de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

El recurso de suplicación, como es sabido, no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones por la Sala se acuerda, en cuanto a tales revisiones lo siguiente: a) el rechazo de la revisión postulada para el hecho probado primero, toda vez que ya consta declarado probado en el ordinal octavo del relato de hechos probados que Miguel figuraba como apoderado de las tres mercantiles, Sodes SA, Sodes Fabricación SA y como administrador único de Sodes Mantenimiento SA; b) de la documental que se señala de los folios 418 a 426 no resulta de modo directo la cuantía del salario pretendido, exigiendo la realización de unos cálculos que excede de lo puede ser objeto de análisis en este motivo del recurso; c) se admite la modificación postulada para el hecho probado octavo pues en el 'Plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa de Sodes' obrante en el ramo de prueba de la empresa demandada Sodes SA figura efectivamente recogido -folio 135 y 136- que Sodes SA ostenta el 100% del Sodes Fabricación SA y el 100% de Sodes Mantenimiento SA; d) se rechaza la ultima de las modificaciones solicitadas por cuanto que el hecho de que en algunos de los recibos de salarios recibidos por la trabajadora figure en su parte superior izquierda el logotipo de 'Grupo Sodes', no tiene ninguna relevancia decisiva cuando en cada una de esas mismas nóminas viene perfectamente identificada cual es la concreta empresa empleadora del grupo que emite la correspondiente nómina y con su respectivo sello, a lo que cabe añadir que no todo grupo de grupo de empresas mercantil (cuya existencia es reconocido de contrario) constituye siempre un grupo de empresas patológico, y que por lo tanto el que en las páginas web aparezca la denominación de grupo por parte de varias empresas no revela hecho fáctico alguno relevante y decisivo, sin que tampoco del organigrama obrante al folio 634 de los autos resulte directa e inequívocamente el dato que la recurrente pretende introducir de que las cuatro Direcciones Corporativas son comunes a las tres empresas, pues lo que el mismo viene a exponer es que ni Sodes Fabricación, ni Sodes Mantenimiento quedan bajo el ámbito de ninguna de las direcciones corporativas a las que se refiere la recurrente.

TERCERO:Ya con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente, en el primero de los tres motivos al respecto formulados, denuncia la infracción por no aplicación o aplicación indebida del artículo 217 de la LEC en relación con la jurisprudencia del Tribuna Supremo fijada, entre otras, por las sentencias de 30-01-90 , 3-05-90 , 19-11-90 relativas a la doctrina que determina la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, y la de 30-03-10 sobre el principio de facilidad de la prueba y sus consecuencias, y todo ello en relación con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene, después de hacer referencia al contenido una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24-10-11 -que ciertamente no constituye jurisprudencia y que por lo tanto no sirve para fundamentar un recurso de suplicación- la dificultad de prueba que en el concreto supuesto existía para acreditar la existencia de un grupo empresarial entre las tres mercantiles Sodes SA, Sodes Mantenimiento SA que consta extinguida, y Sodes Fabricación SA que también se encuentra en concurso, por lo que no han sido demandadas a la vista de la situación en que se encuentran careciendo de contenido cualquier posible responsabilidad solidaria, manifestando la parte recurrente que lo único que pretende es el reconocimiento de una antigüedad a fecha 1 de febrero de 2010, y que se ha aportado por su parte todos los indicios que a su alcance tenía para evidenciar la existencia del grupo empresarial a efectos laborales, considerando que se han aportado pruebas suficientes y válidas que señalan la existencia de todas las notas que jurisprudencialmente se exigen para declarar la existencia de grupo de empresas, sin que por parte de la demandada Sodes SA que tenía mayor facilidad probatoria, y por ello sobre la que pesaba la carga de la prueba, se haya probado lo contrario, por lo que considera que la antigüedad que debe contemplarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente debe ser la de 1 de febrero de 2010 y por ello la indemnización resultante fijarse en 17.679,44 euros (partiendo del salario regulador diario de 79,28 euros al que hace referencia en el motivo siguiente), o subsidiariamente (de tenerse en cuenta el salario día de 76.93 euros determinado por la sentencia de instancia) en 17.155,38 euros.

En realidad la pretensión que se contiene en el motivo y en recurso formulado es el cómputo de una antigüedad de la demandante a fecha 1 de febrero de 2010 a efectos del cálculo de la indemnización que le corresponde por el despido improcedente de que fue objeto la misma por parte de la demandada Sodes SA, que es la única que ha sido traída al juicio por la demandante. Pues bien partiendo de la consideración de que la existencia de un mero grupo mercantil del que forma parte la empresa Sodes SA y las otras dos empresas a las que alude la parte recurrente (Sodes Fabricación SA y Sodes Mantenimiento SA), es un hecho que además de resultar probado es admitido por la propia empresa demandada, ello determina que sin entrar a decidir sobre la existencia o no de un grupo de empresas a efectos laborales, puede ser acogida la tesis de la trabajadora recurrente, y ello por cuanto que cabe considerar que la antigüedad ha de calcularse teniendo en cuenta todos los periodos prestados por un trabajador dentro del grupo, sin que haga falta que se esté ante un grupo de empresas patológico. En este sentido tal cuestión sobre la determinación de cual es la antigüedad computable cuando existe un grupo de empresas mercantil y los trabajadores tras prestar servicios en una de las empresas pasan a integrarse en otra, tratándose ello de una lícita circulación de trabajadores en el seno de un grupo empresarial, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo declarando que es la antigüedad en la primera empresa la que 'nos parece indudable se ha de reconocer a todos los efectos [retributivos, promocionales e indemnizatorios), por resultar decisivas en tal aspecto la vinculación -sin solución de continuidad- con la empresa dominante en cuya plantilla finalmente se integran los trabajadores y el principio de irrenunciabilidad de derechos ( art. 3.5 Estatuto de los Trabajadores )' ( SSTS de 25-6-09, rec. 57/2008 , y 13-11-13 , rec. 63-2013), y la cual consta seguida por la reciente sentencia de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de noviembre de 2016 (recurso 2182/2016 ) . Por lo tanto en aplicación de tal doctrina jurisprudencial y visto el contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, en el que consta que la trabajadora sin solución de continuidad ha venido prestando servicios, primero desde el 1 de febrero de 2010 al 23 de octubre de 2011 para la empresa Sodes SA, pasando a continuación desde el 24 de octubre de 2011 al 23 de enero de 2012 a prestar servicios para la empresa Sodes Mantenimiento SA, y desde el 24 de enero de 2012 al 23 de abril de 2012 a prestar servicios para la empresa Sodes Fabricación SA, para seguidamente comenzar de nuevo a prestar servicios para Sodes SA el 24 de abril de 2012 hasta la fecha de su cese producido con efectos del 31 de enero de 2016, ha de considerarse que la antigüedad computable a efectos de calcular la indemnización del despido de que ha sido objeto la demandante por parte de esta última empresa ha de ser la de 1 de febrero de 2010 con las consecuencias que más adelante se dirán en función del resultado del siguiente motivo formulado en el recurso, y suponiendo ello que no se entre, por innecesario, en el análisis del último de los motivos formulados que en todo caso, y de no haber sido estimada la pretensión principal de la recurrente, debería tener favorable acogida pues una vez que la demandante comenzó de nuevo a trabajar para la empresa Sodes SA el día 24 de abril de 2012 ha venido prestando la misma sus servicios sin solución de continuidad hasta el día de su cese.

CUARTO: El siguiente motivo del recurso lo destina la recurrente a denunciar la infracción, por no aplicación, del artículo 23.3 del Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias que establece un complemento de antigüedad del cinco por ciento del salario base. Manifiesta que la trabajadora tiene derecho a percibir el mismo y que su consecuencia inmediata debe verse reflejada en el salario regulador determinado para el cálculo de la indemnización por despido que debe entonces ascender a 79,28 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, por lo que la indemnización en consecuencia, debe ser fijada en la cantidad correspondiente a dicho salario diario, y que viene a cuantificar en el motivo anterior en la suma de 17.679,44 euros. Así mismo señala que como no cobró dicho complemento que tiene derecho a percibir debe ser condenada la demandada a abonarle la suma de 846,88 euros por once meses del año 2015 y un mes del año 2016.

Sobre tal motivo y las cuantías reclamadas decir que teniendo en cuenta el contenido de las nóminas obrantes en autos que la propia Magistrada de instancia da por reproducido en el hecho probado segundo, se ha de partir de que el salario de convenio diario que venia percibiendo la trabajadora era de 46,99 euros (folio 316), lo que supone que el complemento de antigüedad al que también tiene derecho la demandante por las consideraciones expuestas en el motivo anterior, sea el 5% de ese salario de convenio mensual (1.409,70 euros -46,99 x 30- que fija dicha nómina conforme a las tablas salariales vigentes), es decir 70,48 euros mensuales, lo que supone que el salario diario tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia de 76,93 euros, deba incrementarse en la parte correspondiente a ese plus de antigüedad (70,48:30), y por lo tanto en 2,34 euros diarios, determinando ello que el salario regulador del despido a tener en cuenta quede fijado en la cantidad de 79,27 euros diarios.

Lo anterior conlleva, por un lado que la indemnización a la que tiene derecho la demandante por el despido producido, partiendo de dicho salario diario regulador y de una antigüedad de 1 de febrero de 2010, haya de ser elevada a la suma de 17.895,20 euros, de la que debe deducirse la suma de 1.957,90 euros, cuyo descuento ya fue acordada en la instancia como cantidad ya percibida por la actora como indemnización por fin de contrato, y por otro lado, que la condena por diferencias salariales deba comprender el importe del plus de antigüedad mensual que ha sido devengado por la actora desde el 1 de febrero de 2015 y por lo tanto en los doce meses por ella reclamados, de tal forma que dicha cantidad debe ser incrementada en la suma de 845,76 euros.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia impugnada en lo relativo a la indemnización a satisfacer en su caso a la trabajadora demandante por el despido que queda fijada en la suma de 15.937,30 euros, y en lo relativo a la cantidad a cuyo abono se condena a la empresa Sodes SA por los conceptos reclamados en la demanda, que se fija en la cantidad de 2.028,09 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leocadia contra la sentencia de fecha 17 de agosto de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo , en los autos sobre despido y reclamación de cantidad, seguidos en el mismo a instancias de la recurrente contra la empresa SODES S.A, frente a D. Sergio y frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, revocamos en parte dicha sentencia, para fijar la indemnización a satisfacer en su caso a la trabajadora demandante por el despido improcedente de que ha sido objeto por la empresa demandada Sodes SA en la suma de 15.937,30 euros, y para fijar la condena de abono a la actora por parte de la empresa demandada por los conceptos reclamados, en la cantidad total de 2.028,09 euros, confirmándose el resto de los pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.