Sentencia SOCIAL Nº 2866/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3067/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3067 / 17 -K- Sentencia nº 2866 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma. Sra. Presidenta de la Sala
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a once de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2866 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Miguel y por la Mutua de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social de Andalucía y Ceuta ( MC Mutual) contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 1184/15; ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Miguel contra, D. Juan Antonio , la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social de Andalucía y Ceuta ( MC Mutual), la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/03/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- La parte demandante, nacido el día NUM000 -90, figura afiliado a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de repartidor conductor de ciclomotores y bicicletas, repartiendo pizzas, (además hacía tareas de carga y descarga, limpieza y de camarero), para la empresa demandada con un contrato de trabajo a tiempo parcial de 22 horas desde el 6-11-13. El 1-2-14 causó baja por IT derivada de accidente de trabajo, cubierto por MC Mutual hasta el 25-6-15.



SEGUNDO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió dictamen por el EVI el 15-7-15, con el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura abierta de tibia y peroné izquierdas, tratada con osteosíntesis. Pseudoartrosis de tibia intervenida el 26-01-15' y las limitaciones orgánicas y funcionales 'Def. Osteoarticular 1-2/4, (molestias en m.inf.izq. con marcha ligeramente claudicante, limitación movilidad global del tobillo < 50% sin edema, ni signos inflamatorios, balance articular rodilla libre y balance muscular aceptable), cicatrices (7 cm cara ant. Rodilla izda., 4 cm cara superior ext. Pierna izda., 5 cm a nivel maleolar int, hipercrómica, 4'5 cm cara ext. tobillo izq. hipercrónica, 4 cm cara in.' Por resolución de la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante se encontraba en situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes, en base al cuadro residual antes referido, aplicando el baremo con una indemnización de 3.120 €.



TERCERO.- La parte demandante presenta las lesiones: fractura abierta de tibia y peroné izquierdas, tratada con osteosíntesis. Pseudoartrosis de tibia, gonalgia postraumática de rodilla inespecífica, con agravación de una artrosis previa, perjuicio estético ligero por cicatrices, pérdida del rango articular de tobillo superior al 50% y pérdida del rango articular del pie del 50%. Presenta discreta atrofia del muslo y pierna izquierdos y ligero edema de tobillo.

Ello le dificulta la realización de actividades que en general deambulación-bipedestación prolongada, subida y bajada de escaleras frecuentes, deambulación por terrenos inclinados y/o irregulares, asi como posición en cuclillas y/o de rodillas.. El actor puede montar en moto.



CUARTO.- El actor causó baja el 25-1-16 nuevamente para una tercera intervención quirúrgica de retirada de material de osteosíntesis, hasta que fue dado de alta el 25-2-16.



QUINTO .- Ha quedado agotada la vía previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, nacido el NUM000 de 1990, interpuso demanda frente en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera de fecha 31 de marzo de 2017, estimó la demanda interpuesta. Se alzan frente a la misma en suplicación el demandante y la Mutua colaboradora con la Seguridad Social, aduciendo diversos motivos al efecto, que se exponen a continuación siguiendo un orden procesal adecuado.



SEGUNDO.- Propone en primer término la Mutua colaboradora con la Seguridad Social y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita la modificación del hecho probado primero en la mención a que el trabajador era conductor de ciclomotores y bicicletas por el correcto de ciclomotores y motocicletas; que el 90% de su actividad consistía en el reparto de pizzas, mientras que invertía un 5% en cada una de las tareas de descarga y limpieza; propone igualmente añadir que el contrato de trabajo se habría extinguido el 2 de marzo de 2014, así como que habría quedado en situación de incapacidad temporal hasta el 4 de agosto de 2015, '... percibiendo IT durante este período en función de la base reguladora diaria de 23,88 €. La empresa cotizó desde el 6 de noviembre de 2013 y hasta la fecha del accidente, lo siguiente: noviembre de 2013, 626,86 €, diciembre de 2013, 723,45 € y enero de 2014, 727,65 €'.

Debe rechazarse la modificación referida a los porcentajes de reparto de tareas que establece la recurrente, ya que el actualmente fijado por el hecho probado de referencia se extrae de la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones y no tan sólo de la documental cuya ausencia se invoca a efectos del recurso. Procede admitir por el contrario la totalidad de las restantes modificaciones propuestas, que se corresponden con el contenido de los documentos invocados a estos efectos por la parte recurrente.

Solicita igualmente la modificación del hecho probado segundo que quedaría redactado en términos idénticos a los actualmente recogidos, si bien con el añadido de una indicación de que los baremos reconocidos en la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, vendrían a ser los números 102 (990 €) y 110 (2130 €), añadiendo que la indemnización reflejada en el hecho probado de referencia viene a ser 'total'.

Debe darse lugar igualmente a la resolución propuesta, que se corresponde con el contenido de la resolución administrativa a la que se refiere.

Propone por otra parte la modificación del hecho probado tercero con el añadido de que la gonalgia padecida lo es solamente los últimos grados de flexión, añadiéndose igualmente las medidas del balance articular del pie y tobillo izquierdos: ' Flexión dorsal 15° sobre 45. Flexión plantar 15° sobre 25. Inversión 15° sobre 20°. Eversión 10° sobre 20°. Abducción 20° sobre 25°. Addución 10° sobre 15°'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, puesto que las propias mediciones mencionadas aparecen consideradas como erróneas al menos parcialmente por el propio demandante que aportó el informe pericial que invoca a estos efectos. Especialmente si se tiene en cuenta que el informe mencionado acaba por llegar a una conclusión acerca de la limitación experimentada por el tobillo y pie, idéntica a la recogida en el informe médico forense referido. Debe aceptarse por contra la mención a que la gonalgia aparece a los últimos grados de flexión de la rodilla, al aparecer efectivamente recogida en el informe forense que se menciona a estos efectos.

También plantea por su parte el trabajador un primer motivo de recurso encaminado a la reforma del hecho probado primero, igualmente centrado en las cotizaciones efectuadas en los tres meses previos a la fecha de la baja médica por accidente de trabajo, con indicación de los días de trabajo efectivo y consecuentemente de cotización a la seguridad social. Las bases de cotización vienen a ser coincidentes con las puestas de relieve en su motivo por la Mutua recurrente, si bien se recoge que en noviembre de 2013 hubo 15 días cotizados, 15 días en diciembre de 2013, y 17 días en enero de 2014.

Debe aceptarse la modificación propuesta, al corresponderse su contenido con el de la documental que invoca a estos efectos.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso por MC Mutual Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1 al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 194.3 y 201 del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Considera que la limitación padecida por la extremidad afectada es inferior al 50%, por lo que no puede considerarse apreciable una merma de rendimiento mayor del 33% ni tampoco una mayor penosidad en el desempeño ordinario que haga acreedor a la contraparte de la incapacidad permanente parcial.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna. Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte.

Establecía el artículo 137.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal, que se consideraría existente la incapacidad parcial para la profesión habitual cuando la misma, sin alcanzar el grado de total, ocasionase al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de ésta.

El trabajador presenta como secuelas derivadas de su accidente de trabajo sufrido el 1 de febrero de 2014, fractura abierta de tibia y peroné izquierdos tratada con osteosíntesis. Pseudoartrosis de tibia, gonalgia postraumática de rodilla inespecífica a flexión en los últimos grados con agravación de artrosis previa, perjuicio estético ligero por cicatrices, discreta atrofia del muslo y pierna izquierdos y ligero edema de tobillo. Ello ha determinado que se considere la existencia de una pérdida de la articulación del tobillo superior al 50%, así como una pérdida del rango articular del pie del 50%. Se concluye que aparece dificultado para la realización de actividades que entrañen deambulación-bipedestación prolongada, subida y bajada de escaleras frecuentes, deambulación por terrenos inclinados y/o irregulares, realización de la posición cuclillas y/o rodillas, considerando que puede asimismo montar en motocicleta, lo que constituye su principal actividad, acompañado de cortos desplazamientos a pie a fin de realizar las entregas.

No parece que la actividad del trabajador, básicamente centrada en la realización de tareas de reparto con motocicleta, entrañe la habitual realización de movimientos de bipedestación o deambulación prolongados, aunque es de suponer que realice efectivamente tales movimientos en su labor. Mas no desde luego en el importante porcentaje que exige el precepto legal aplicable, no apareciendo la profesión del demandante como sujeta a largos periodos de sobrecarga y mantenimiento de posturas forzadas del pie afectado, ni a desplazamientos por terrenos irregulares. Es posible que se vea obstaculizado en determinados momentos para la realización de movimientos de desplazamiento o acarreo de materiales, pero no puede considerársele en modo alguno incluido en el concepto legal que de la incapacidad permanente parcial ofrece el precepto citado, ya que dichas actividades no suponen en modo alguno un 33% de sus actividades ordinarias.

Por el contrario, las limitaciones expuestas resultan adecuadamente encuadradas en el concepto de lesiones permanentes no invalidantes definidas por el artículo 150 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, cuando determinaba que se consideraría en dicha situación al trabajador que ' Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección 3ª del presente Capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.'.

Criterio que constituyó el objetivamente sostenido por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de agosto de 2015 cuando vino a determinar la aplicabilidad de los baremos 102 y 110 de la Orden de 28 de enero de 2013 que actualiza las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. El primero aparecía referido a los supuestos de disminución de la movilidad global en menos del 50 por 100, mientras que el segundo se centraba en los supuestos de cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan. El monto de dicha indemnización se fijó en el máximo legalmente previsto. Tales consideraciones determinan el éxito del recurso planteado por la Entidad Colaboradora, y la paralela revocación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Plantea también su recurso el trabajador al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados el artículo 4.1 a) del Real Decreto 1131/2002 31 de octubre, en relación con el artículo 139.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, así como artículo 9 del Decreto1646/1972 de 23 de junio. Considera que aplicando la normativa vigente, deberían de sumarse las bases de cotización correspondientes las tres mensualidades previas a la producción del accidente de trabajo el 1 de febrero de 2014 que se mencionan en el actual relato de hechos probados, entre los 47 días efectivos de trabajo comprendidos en el período, lo que arrojaría una base reguladora diaria de 44,20 €, de donde resultaría una indemnización total de 32.273,30 €, que limita sin embargo la suma de 30.816 € en razón de ser la cantidad inicialmente reclamada en las actuaciones y conforme a un criterio de congruencia.

No se hace preciso sin embargo la resolución del motivo de recurso, al haberse descartado anteriormente la existencia de la Incapacidad Permanente Parcial, que vendría a predeterminar el abono de la indemnización que se reclama conforme al artículo 139 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en lugar de la legalmente tasada por la disposición anteriormente citada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por MC Mutual Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera de fecha 31 de marzo de 2017 en virtud de demanda promovida por D. Luis Miguel frente a MC Mutual Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, así como D. Juan Antonio , y previa revocación de la sentencia impugnada, debemos desestimar la demanda formulada, absolviendo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.

II.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Luis Miguel frente a la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-3067- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla,