Sentencia SOCIAL Nº 2868/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 724/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2868/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 724/19, interpuesto por Olga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 25/1/19, en Autos núm. 839/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Olga en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/1/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Olga contra el INSS, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la acto ra se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su trabajo habitual, por enfermedad común, y en consecuencia debo condenar y condeno al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora de 501,22euros, más los incrementos legales correspondientes, absolviendo al mismo del resto de pretensiones en su contra ejercitadas. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez de la actora, Dª Olga, nacida el NUM000/74, con DNI Nº NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002, cuya profesión habitual es la de camarera de pisos, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria 29/06/17, por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 25/09/17.

TERCERO.- La actora padece signos degenerativos con polidiscopatía cervical (pequeña hernia discal focal posterior medial en C4-C5, protrusión discreta C5-C6 y protrusión C6-C7, de predominio derecho con leve compromiso de la raíz C7 emergente), estudio neurofisiológico ENG/EMG de miembros superiores el 23/06/16 que muestra valores dentro de la normalidad sin hallazgos de valoración patológica, actualmente pendiente de completar estudio de segunda opinión en Servicio de Neurocirugía de Jaén, semiología ansiosodepresiva referida de tipo reactivo. Ello le ocasiona disfunciones consistentes en que refiere dolor de columna y de miembros tanto superiores (más el derecho) como inferiores, con inestabilidad y falta de fuerza la miembro inferiores que dificulta la marcha (usa actualmente dos pastores ingleses), también refiere dificultad para hablar y semiología por patología discal cervical y atribuye los síntomas en parte a efectos secundarios de la toma de gabapentina, refiere semiología ansioso-depresiva de tipo reactivo, está en seguimiento para segunda opinión en el Servicio de Neurocirugía en el que ha sido vista el 02/06/17 y le han solicitado nueva RMN de columna cervical y lumbar, con revisión prevista para el 06/10/17. También tenía cita pendiente en la Unidad del Dolor el 21/07/17.

CUARTO.- La base reguladora es de 501,22 euros.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Olga, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión principal de la parte actora de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS se interesa que al hecho probado tercero se adicione un párrafo final que diga lo siguiente: '... La actora está limitada ayer dependiente para todas las actividades de la vida diaria. Por resolución de la consejería de igualdad y asuntos sociales en el expediente S I S AAD01 - 18/361382/2016 - 57 conforma la solicitud de fecha 30 de mayo de 2016 se acuerda reconocerá la actora dependencia grado dos dependencia severa '. También se interesa que al hecho probado cuarto se le de la siguiente redacción alternativa: ' la base reguladora señalada por el INSS es de 501,22 euros. La base reguladora señalada por la actora es de 584,29 € en base a la integración de bases en el período siete/2015 a dos/2016 ', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede ninguna de las dos modificaciones interesadas la primera de ellas porque contiene un juicio de valor pre determinante del fallo y la segunda porque no se determina cuál es la base reguladora que ha se ha considerado acreditada sino que simplemente se limita a señalar la que es ser recogida por el INSS y la que pretende la actora, al no acreditarse el error en la valoración de la prueba de la sentencia distancia es por lo que no procede la estimación del recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por infracción de los artículos 197.4 y 209.1 B del texto refundido de la ley general de la Seguridad Social sobre integración de Lagunas igualmente se cita como infligido el artículo 193 y la jurisprudencia citada al efecto sobre incapacidad permanente absoluta.

En principio tenemos que decir por lo que se refiere a la integración de Lagunas que el expediente ha sido resuelto de acuerdo con el régimen general de la Seguridad Social ya que el régimen especial agrario ha sido integrado dentro del régimen general por lo tanto los trabajadores agrícolas son desde el 2012 trabajadores del régimen general dentro de un sistema especial que no régimen especial este sistema especial viene regulado en el artículo 256.7 de la ley general de la Seguridad Social teniendo en cuenta que durante los meses de julio del 2015 a febrero del 2016 nos ha llevado a cabo la integración de Lagunas para no dejar vacío de contenido a una norma de obligado cumplimiento en el sentido de que no será de aplicación la integración de lagunas de cotización en cálculos de base reguladora cuando en el periodo posterior a diciembre del 2011 tenga periodos no cotizados inmediatamente posteriores a actividades agrarias Así el art. 256.7. '...Para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación causadas por los trabajadores agrarios por cuenta ajena respecto de los periodos cotizados en este sistema especial solo se tendrán en cuenta los períodos realmente cotizados, no resultando de aplicación lo previsto en los artículos 197.4 y 209.1.b)...' .

En consecuencia de todo lo anterior y teniendo en cuenta que no ha sido modificado el hecho probado cuarto la base reguladora será la que figura en el mismo.

Respecto de la incapacidad permanente absoluta que se solicita por la parte actora debemos tener en cuenta que reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Teniendo en cuenta el cuadro de dolencias que presenta la parte actora que parece reconocido en el hecho probado tercero de la sentencia en el cual se señala que el que la misma padece signos degenerativos con poli discopatía cervical estando en estudio neurofisiológico ENG/EMG de miembros superiores que muestran valores dentro de la normalidad sin hallazgos de valoración patológica igualmente está pendiente de completar un estudio de segunda opinión por el servicio de neurocirugía de jaén por la semiología ansioso depresiva referida de tipo reactivo, en consecuencia la parte actora no se encuentra incapacitada de manera permanente y absoluta como se pretende puesto que puede con dichas dolencias desempeñar actividades de carácter sedentario liviano que no requieran esfuerzo físico o estrés emocional ni carga ni sobrepeso ni bipedestación mantenida, por lo tanto puede desempeñar todas aquellas actividades incluidas en las anteriores con un mínimo de rendimiento y profesionalidad, por ello se desestima el motivo del recurso al entenderse que el actor no se encuentra con dichas dolencias en incapacidad permanente absoluta, y por ello se confirma la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Olga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 25/1/19, en Autos núm. 839/17, seguidos a instancia de Olga, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0724.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0724.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.