Sentencia SOCIAL Nº 2868/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1319/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002706
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001319 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000919 /2014
RECURRENTE/S D/ña Laureano
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ NUÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES E
INSTALACIONES SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001319 /2019, formalizado D. Laureano , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000919 /2014, seguidos a instancia de Laureano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, PROMOCIONES E INSTALACIONES SA , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA
REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Laureano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES E INSTALACIONES SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'1.- La parte actora, nacida el NUM000 -1953, está afiliada a la Seguridad Social con el n° que consta en autos, Régimen general, siendo su última profesión habitual la de albañil.

2.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10-9-2014 se resolvió aprobar la prestación de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.877,92 euros.

3.- A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (dictamen de 13-8-2bl4) la parte demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: ESPONDILOSIS LUMBAR. ESTENOSIS FORMA EN L4 IZQUIERDO. CARDIOPATÍA ISQUÉMICA. REVASCULARIZACIÓN (3 PONTAJES E 2011) CERVICOBRALGIA IZQUIERDA. HEMORROIDES determinante de las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: LUMBALGIA Y CLAUDICACIÓN (REFIERE 500 M) SIN DATOS DE AFECTACIÓN RADICULAR EN LA EXPLORACIÓN, RADICULOPATIA L5S1 IZQUIERDA CRONICA SIN DENERVACION ACTIVA (10,2013) HIPOCINESIA INFERIOR CARDIACA CON FEVI 66%.

En el informe médico de Evaluación de 11-8-2014 se añade en conclusiones, ALBAÑIL EN DESEMPLEO QUE REFIERE ANGOR DE ESFUERZO. LUMBALGIA POR PROCESOS DEGENERATIVOS CRONICOS CON BAJOS REQUERIMIENTOS ANALGESICOS. VALORAR TAREAS. PROPUESTA DE PRORROGA HASTA 31 NOV CITADO EN U RAQUIS 9-3-2015 Y CARDIOLOGIA 18-11-2014.

4.- El total de días cotizados a la Seguridad Social es de 6506.

5.-Formulada reclamación administrativa previa, en disconformidad con el grado de incapacidad y el porcentaje de la base reguladora, fue desestimada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' SE DESESTIMA la demanda formulada por la parte actora, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones frente a ellas dirigidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Laureano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/02/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, recurre en suplicación dicho demandante solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados en concreto del hecho de prueba primero, a fin de que se sustituya la base reguladora que consta en dicho ordinal en cuantía de 1.877, 92 Euros por la de 2.211,88 Euros.

La revisión no se admite por cuanto que la base reguladora en los términos solicitados constituye una cuestión jurídica que no puede ser objeto de revisión fáctica, debiendo formular la solicitud de revisión haciendo referencia a la constatación expresa de las bases de cotización a tener en cuenta para el cálculo de la misma, y una vez concretadas a través de la revisión fáctica, analizar si su cálculo es o no correcto a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica. Y en el caso que nos ocupa, el recurrente no concreta las bases de cotización a tener en cuenta, en la redacción alternativa al hecho probado cuya modificación solicita, sin que se subsane tal omisión, por la remisión genérica a los documentos unidos a la causa a los Folios 145 a 204 (nóminas) ni a través del documento aportado por dicha parte ( F 101 a 104) tabla confeccionada por la recurrente, que no constituye un documento hábil a los efectos revisorios.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la modificación del hecho probado cuarto a fin de que se sustituya, en el sentido de que el total de años cotizados a la seguridad social es de 6.525 días, en lugar de 6.506 días que se constata en el hecho probado cuya revisión solicita. Y dicha revisión no puede ser acogida, por cuanto que en el informe de vida laboral en el que se ampara el recurre para la revisión solicitada, y que recoge los 19 días de más que solicita lo son en atención a unos días cotizados con posterioridad a la fecha del hecho causante, que en el caso que nos ocupa por tratarse de una prestación de Incapacidad Permanente ha de determinarse en la fecha del dictamen del EVI; por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el demandante recurrente infracción de art 137,1c) de la LGSS , al considerar que las dolencias que dicho demandante presenta le impiden la realización de toda actividad laboral. Sostiene el recurrente que en el caso que nos ocupa nos encontramos con un supuesto en el que no existe mejoría pues no solo tiene las mismas dolencias que dieron lugar a la Incapacidad Permanente Total, sino que además existen unas lesiones lumbares y cervicales, por lo cual las lesiones sumadas serían constitutivas de reconocer al actor en la situación de Incapacidad Permanente Absoluta solicitada en la demanda. Pues existen además de las que se constatan el dictamen del EVI otras relacionadas y agravadas, para lo que se remite a los informes médicos unidos a la causa a los F 117 a 132, obrantes en su ramo de prueba.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues no nos encontramos en el caso que nos ocupa de una revisión de la Incapacidad Permanente Total reconocida por agravación de las dolencias sino con tal declaración de incapacidad permanente Total reconocida por la entidad gestora demandada INSS al actor y con la que muestra su disconformidad al considerar que las mismas no solo le impiden la realización de su profesión de 'albañil' sino el desempeño de cualquier actividad laboral.

Y los padecimientos que presenta el actor y que no han sido objeto de impugnación a través de la correspondiente revisión de hechos probados consisten en: 'Espondilosis lumbar. Estenosis foramen en L4 izquierdo. Cardiopatía isquémica. Revascularización tres pontajes en 2011) Cervicoabraquialgia izquierda.

Hemorroides determinante de las siguientes limitaciones: Lumbalgia y claudicación (refiere 500 Mets sin datos de afectación radicular en la exploración. Radiculopatía L5-S1 izquierda crónica sin denervación activa (10/13). Hipocinesia inferior cardiaca con FEVI 66%'. Y tales dolencias, si bien le impiden el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión de 'albañil' de conformidad con lo dispuesto en el art 194(4) del texto refundido de la seguridad social, no son susceptibles, por ahora, de ser calificadas como invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta. A la fecha del hecho causante esto es, el -13-8-2014, a consecuencia del cual está limitado para trabajos que requieran esfuerzos físicos de cierta intensidad, como así se infiere del informe emitido por el equipo de valoración de incapacidades tenido en cuenta por la magistrada de instancia para la constatación de las dolencias del actor como hecho probado inatacable, pues si bien el recurrente muestra su disconformidad con las dolencias reflejadas y se remite en el recurso a informes médicos unidos a la causa, mas no solicitó revisión fáctica en relación a las dolencias, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad residual que conserva le permite la realización de otros trabajos sedentarios y cuasi sedentarios.

Consecuentemente, no siendo incardinable la situación del actor en el art 194(5) del texto refundido de la seguridad social, procede desestimar dicho motivo de recurso.



TERCERO .- Por otra parte, tampoco cabe como ya ha quedado expuesto, en el análisis relativo a la revisión de hechos probados, la modificación de la base reguladora al quedar incólume dicho ordinal. Y si bien el actor junto con la infracción denunciada en cuanto al grado de incapacidad solicitado denuncia el art 2 de la Ley de la ley 50/ 2007 sobre el cálculo de la base reguladora en relación con el art 163, 1 de la LGSS , mas ninguna argumentación realiza al respecto al margen de la denuncia expuesta, que demuestre el error de la juzgadora de instancia en cuanto al cálculo de la misma, que si bien nada razona al respecto, si tiene en cuenta el cálculo del INSS, no es menos cierto que tampoco solicita el recurrente nulidad por incongruencia omisiva, quedando incólume el cálculo llevado a cabo por la entidad gestora demandada, esto es, el cociente de dividir por 112 las bases de cotización del interesado en los términos que detalla en la vía administrativa previa, una vez cotejadas con las bases ingresadas en la TGSS, no desvirtuadas de contrario, según la fórmula y datos que acompañó con la resolución denegatoria y a cuyo resultado aplicó el porcentaje correspondiente según los años de cotización. Y sin que por otra parte, se constate la existencia de una hipotética responsabilidad empresarial, que además no fue invocada por la parte.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Santiago de Compostela de fecha 20 de julio de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.