Sentencia SOCIAL Nº 2868/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1081/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1081/19-C, sentencia nº 2868/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de Octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2868/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , representado por el Sr. Letrado D. Daniel Ramón
Formoso Quintela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm.
588/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa
el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra FORMACIÓN DE RESCATE S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 16 de julio de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión declarando procedente el despido disciplinario.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Cornelio ha venido prestando servicios para FORMACIÓN DE RESCATE S.L. desde el 23/9/2013, con categoría profesional de responsable comercial de formación y con un salario anual de 35.000 €.



SEGUNDO.- El 26/5/17 la empresa remitió al actor carta de despido disciplinario, que se da por reproducida.

Los hechos imputados al trabajador en la carta de despido fueron conocidos por la empresa el 7/4/2017 como consecuencia de un email que el actor envía a un empleado de la empresa donde se pone de manifiesto que el actor realizaba, por su cuenta y a través de una empresa de la que era Administrador Único, Training Added Value S.L. (TAV), actos de competencia desleal, concretamente adjunto al email se aportó una factura por formación emitida para un antiguo trabajador de la empresa, Claudio Renato De la Jara Ramírez, correspondiente al Módulo 'Atención a Víctimas' siendo el cliente los coordinadores y supervisores de la M30.

En dicho email además de la factura se puede leer: 'Te adjunto como quedaría la factura por tu trabajo en el curso de M30 del día de hoy.

Te la pago el día 25.04 si no tienes problemas que juntos todos los pagos en ese día.

Además de los 242,50 € que te ingreso directamente, hago una retención de otros 37,50 € que ingreso en hacienda a tu nombre para cuando tengas que hacer la declaración de la renta del próximo año, aunque como te dije a principios del año siguiente se envía un certificado de retenciones de todo lo que trabajes conmigo.

Un fuerte abrazo.'

TERCERO.-En el contrato de trabajo del actor, de 23 de septiembre de 2.013, en la cláusula adicional primera del Anexo se establece: 'El trabajador no podrá dedicarse mientras permanezca al servicio de la empresa, a ejercer por su cuenta o por la de terceros, actividades que pertenezcan a las propias de la empresa, salvo consentimiento por escrito de la misma. En especial no podrán desarrollarse actividades que coincidan o guarden relación con su contrato en FORMACIÓN DE RESCATE PROFESIONAL, S.L.'( folio 111).

Dentro de las condiciones que se pactaron para que el actor prestara servicios para la demandada se estableció en los apartados 2 y 3: 'CONDICIONES Cornelio ...

1. LABORALES...

2. CONDICIONES PARTICULARES...

...Condiciones sobre proyectos propios TAV: Actualmente, D. Cornelio , es el dueño de la empresa TAV (Trining Adeed Value) y actualmente se encuentra en posesión de un contrato para la formación del personal de AME30, por lo próximos dos años.

La facturación anual aceptada hasta la fecha para 2.014 es de 84.000€, (5 ediciones formativas) dividida en servicios de consultoría y formación específica en emergencias, tal y como se especifica:...

...Todos los trabajos y actividades que se realizaban desde TAV se paralizan desde el momento de la entrada de D. Cornelio en Inerco Forespro a excepción del contrato de EME30, que será paralizado completamente a la finalización del plazo y trabajos actualmente comprometidos. A partir de ese momento los nuevos contratos serán canalizados a través de Inerco Forespro...

3. CONDICIONES SOCIETARIAS...

...TAV se comprometerá a subcontratar todos los servicios contratados por EME30 a INERCO Forespro en las siguientes condiciones: - INERCO Forespro presupuestará a TAV los servicios por curso, estipulando un margen de beneficio de máximo 10%, estudiando los costes en cada caso y aproximándolos a las condiciones particulares de lo ofertado y aprobado por EME30 a TAV.

- INERCO Forespro facturará a TAV los servicios realizados con pago a 90 días o condicionados a los plazos de cobros que TAV tenga estipulados con EME30.

- D. Cornelio , se quedará con la parte de beneficio restante.'

CUARTO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado procedente, se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia para que sea dictada otra que 'se tenga en cuenta las pruebas aportadas'; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 3º, y adición de un 4º y 5º; como la infracción de los arts. 3.1.c, 5.d), 21.1 ET, art. 54.2 y 58 ET, arts. 108.2, 108.3 y 113 LRJS, art. 6. Apartado 3 y 4 del CC, art.

7.1 CC, art. 217, párrafos 1, 3 y 6 LEC, así como los arts. 1249, 1253, 1265, 1266 y 1282 CC y la jurisprudencia con el argumento que se privilegiado a la empresa y que la 'conducta que ni es desleal, ni perjudicial ni tampoco ilegítima por parte del actor para que sea merecedora de un despido disciplinario' (sic).



SEGUNDO.- El recurrente solicita la nulidad de la sentencia y sea dictada otra en atención a las pruebas practicadas y con un relato sin expresiones predeterminantes del fallo del tenor 'actos de competencia desleal'.

Fracasa al carecer el motivo de la consecuencia de nulidad.

Tampoco podemos admitir este motivo, ya que los hechos predeterminantes son los que contienen argumentaciones jurídicas no como en el caso presente en el que únicamente figuran datos fácticos.

Concretamente, en relación al HP 2º dice la parte recurrente que su redacción constituye un vicio impugnable, nada más lejos de la realidad, ya que lo que hace es relatar lo que se recoge en la carta de despido que se da por reproducida. Es decir, es una expresión carente de valoración jurídica.

El Tribunal Supremo ha declarado en las SSTS de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, que 'el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio'.

Pero no todo dato contenido en el relato fáctico tiene la consideración de predeterminante del sentido del fallo, sino sólo aquél que contiene una valoración jurídica, en este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), al declarar que por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, han de entenderse '...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación', por ello la sentencia de 24 de febrero de 2.011 (RJ 20112978), declara que 'debe distinguirse entre la valoración del Juzgador al sentar el relato histórico, sobre los medios de convicción realizados en el proceso, y la calificación jurídica de los datos fácticos, de modo y manera que, únicamente, cuando la valoración entraña una calificación jurídica se puede hablar de predeterminación del fallo.'.

Por ello haciendo constar en el relato fáctico, únicamente datos sobre la carta de despido y los hechos imputados, no cabe pretender la nulidad de la sentencia porque la relación de hechos probados contenga calificaciones predeterminantes del fallo, cuando estamos ante el caso en que la norma utiliza términos de la realidad práctica plantea el problema de diferenciar lo que son expresiones sobre hechos y expresiones que implican una calificación jurídica predeterminante ( SSTS 23-11-15, EDJ 230724; 26-5-16, EDJ 83833).

Conviene recordar la doctrina general que sobre dicho vicio ha establecido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en una norma legal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el 'factum' de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

Pues bien, en el presente caso la expresión 'actos de competencia desleal', que dice la recurrente que se utiliza, no entraña un concepto jurídico, sino que es una frase totalmente asequible a cualquier persona y que se usa, por tanto, en el lenguaje coloquial que además se refiere al contenido de la carta de despido.

La alegación sobre la insuficiencia fáctica no conlleva el remedio drástico de la nulidad de la sentencia pues es subsanable por la vía del ap. b) del art. 193 LRJS como así lo hace el propio recurrente.

La alegación sobre la incongruencia de la sentencia porque 'el fallo es.../...incongruente y procede de un manifiesto y grave error de comprensión.../...causante de una verdadera conmoción jurídica' o por contener frases del tenor 'actos de competencia desleal' o por lo dicho en el FDº 4º, se rechaza en cuanto no hay un derecho a obtener la razón que no es otra cosa que lo dicho por el recurrente acusando a la sentencia: 'beneficiando a la tesis interpretativa sostenida por la empleadora', frase de la que pocos comentarios cabe hacer. La sentencia resuelve congruentemente pues el objeto del proceso no es otro que dilucidar si hubo competencia desleal, afirma que si la hubo según lo probado en juicio, y de ahí aplica la consecuencia legal de convalidar el acto del despido.



TERCERO.- El recurrente pretende revisar el relato histórico en los siguientes términos: 1. El HP 3º mediante la adición de un párrafo final: 'dichas condiciones laborales no fueron firmadas por el actor'. Lo apoya en los doc de los f. 98, 99, 100, 114, 115 y 116.

No se accede dado que se contradice tal afirmación con el doc al f. 111, así como con lo pretendido adicionar como HP 4º y los documentos en la que lo sustenta, en concreto en los f. 99, 117 y 118, consistentes en los datos de la empresa del actor recogidos por la demandada en las condiciones laborales. Un contrato es un todo y no se pues reconocer una parte y no otra porque va contra los intereses del recurrente 2. Adición de un nuevo hecho referido a la relación mercantil entre la demandada y Training Added Value SL (la mercantil de la que el actor es Administrador Único) y lo apoya en los doc de los f. 99, 117, 118, 72 a 90 y 91, 92.

No se accede por irrelevante al objeto de este proceso dado que esas relaciones mercantiles previas se reconvierten en el acuerdo de las condiciones de los f. 111, 114, 115 y 116 de canalizar toda la actividad de la empresa TAV a través de la de la demandada, justo cuyo incumplimiento por parte del actor da lugar al presente procedimiento. Además el despido se produce por la falta de lealtad y la transgresión de la buena fe contractual y no porque el recurrente sea administrador de una sociedad.

3. Adición de un nuevo HP 5º que literalmente diga: 'Desde la firma del contrato del actor como responsable de formación y comercial de Formación de Rescate Profesional, SL 'lnerco Forespro' en septiembre de 2013, ha pasado de facturar 212.000€ a 665.079€ en el año 2.016' y lo apoiya en el doc al f. 101.

No se accede a tal adición por ser una conjetura ayuna de prueba pues de ese documento aportada no se puede inferir que el aumento de la facturación se deba solo y exclusivamente a que el actor se incorpore a la plantilla de la demandada.



CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción de los arts. 3.1.c, 5d), 21.1 ET, art. 54.2 y 58 ET, arts. 108.2, 108.3 y 113 LRJS, art. 6. Apartado 3 y 4 del CC, art. 7.1 CC, art. 217, párrafos 1, 3 y 6 LEC, así como los arts. 1249, 1253, 1265, 1266 y 1282 CC y la jurisprudencia con el argumento de que se ha privilegiado a la empresa y que la 'conducta que ni es desleal, ni perjudicial ni tampoco ilegítima por parte del actor para que sea merecedora de un despido disciplinario' (sic).

El motivo fracasa desde el momento en que se acreditan los hechos imputados en la carta de despido y así si la competencia se define como la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo y se acredita que el recurrente continuó con su actividad en TAV, la misma de la demandada, y que además se había pactado (vid. f. 111 y 114 a 116, y en especial el f. 100 del ramo de prueba del recurrente) que todos los trabajos y actividades que se realizaban desde TAV se paralizarían desde el momento de la entrada del recurrente en Inerco Forespro, previendo expresamente que el contrato de EME30 sería paralizado completamente a la finalización del plazo y trabajos actualmente comprometidos y que a partir de ese momento los nuevos contratos serían canalizados a través de Inerco Forespro, comprometiéndose TAV (la empresa del recurrente) a subcontratar todos los servicios contratados por EME30 a INERCO Forespro, se ha acreditado que el recurrente realiza una concurrencia desleal a su empleadora, dada la definición de competencia como la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo.

Respecto a la alegación de inexistencia de perjuicio a la demandada no la compartimos dado que el perjuicio que cause el trabajador a la empresa no tiene porqué ser necesariamente real, sino también potencial, de modo que con posible perjuicio económico o sin él, es bastante para apreciar la infracción, pues el ilícito laboral que se examina, no requiere necesariamente la causación de un perjuicio, ya que la conducta de la que racionalmente se deduzca el posible riesgo de que tal perjuicio se produzca.

En suma, la actividad llevada a cabo por el recurrente consuma unos perjuicios, como mínimo indirectos de captación de clientes, lo que pueden llevar a confusión a los clientes potenciales, y todo ello pese a tener firmada en su contrato las cláusulas de los f. 111 y 114 a 116 con lo que la calificación de procedente del despido fue correcta máxime cuando el propio recurrente deja inalterado el HP 2º.

Si sumamos la no acreditación de la tolerancia empresarial, mas tampoco lo pactado era 'nulo, sin efecto, sin eficacia legal' al tiempo del despido como arguye el recurrente pues el pacto del f. 111 debe cohonestarse con lo que al f. 116 se denomina Condiciones Societarias que no es mas que la entrada en el accionariado de la demandada, una forma mas de retribución, lleva al fracaso de los motivos del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 588/17, en los que el recurrente fue demandante contra FORMACIÓN DE RESCATE S.L., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1081/19-C, sentencia nº 2868/20 0