Sentencia SOCIAL Nº 287/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2885/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2885/19 -J- Sentencia nº 287/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 287 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de
la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Cádiz dictada en los
autos nº 1067/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nicanor contra las recurrentes, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dos de julio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Nicanor , nacido el NUM000 .1971, con DNI núm. NUM001 , y profesión habitual de empleado administrativo en general sin tareas de atención al público, inició en fecha 13.01.2016 proceso de Incapacidad Temporal por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de 'desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía', siendo intervenido quirúrgicamente el 30.03.2016 mediante discectomía bilateral y descompresión de ambas raíces L5, iniciando posteriormente tratamiento rehabilitador hasta octubre de 2016, persistiendo lumbalgia con irradiación a ambos miembros inferiore,s no consiguiendo retirada de faja lumbar e iniciando tratamiento en Unidad del Dolor, presentando también coxalgia de predominio derecho, empeorando el dolor con la bipedestación, deambulación y sedestación prolongadas.

Por el Médico Inspector se emitió con fecha 14.06.2017 Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral en el que se indicaban como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'DEF. OSTEOART. 2-3/4 (LUMBOCIATALGIA POST-QUIR. NO CONTROLADA CON TRAT. MÉDICO + COXALGIA DERECHA, CON MARCHA CLAUDICANTE, LIMITACIÓN MOVILIDAD ACTIVA LUMBAR > 50% CON SIGNOS FÍSICOS DE POSIBLE COMPROMISO RADICULAR, Y LIMITACIÓN MOVILIDAD GLOBAL CADERA < 50% CON DOLOR A MOVILIZACIÓN)', siendo el juicio clínico laboral el de 'CAPACIDAD LABORAL LIMITADA EN GRADO MODERADO. LIMITACIÓN PARA TAREAS DE SOBRECARGA DE RAQUIS LUMBAR. A DETERMINAR POR EVI SEGÚN EXIGENCIAS PROFESIONALES'.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de IP núm. NUM002 , con fecha 15.06.2017 se emitió por el E.V.I.

Dictamen Propuesta en el que se indicaba la contingencia de enfermedad común, cuadro clínico residual de 'LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA. HERNIA DISCAL L4-L5 EXTRUIDA Y MIGRADA INTERVENIDA EN MARZO-16.

LUMBOCIÁTICA POST-QUIRÚRGICA. COXARTROSIS DERECHA', conteniendo como limitaciones orgánicas y/ o funcionales 'DEF. OSTEOART. 2-3/4 (LUMBOCIATALGIA POST-QUIR. NO CONTROLADA CON TRAT. MÉDICO + COXALGIA DERECHA, CON MARCHA CLAUDICANTE, LIMITACIÓN MOVILIDAD ACTIVA LUMBAR > 50% CON SIGNOS FÍSICOS DE POSIBLE COMPROMISO RADICULAR, Y LIMITACIÓN MOVILIDAD GLOBAL CADERA <50% CON DOLOR A MOVILIZACIÓN)', proponiéndose a la D.P. del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total para profesión habitual, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 15.06.2019

TERCERO.- Por Resolución del INSS con fecha de salida 06.07.2017 se le reconoció afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, consistente en el 55% de la base reguladora de 1.325,91 euros, resultando un importe líquido mensual de 729,25 euros, por catorce pagas.

Frente a dicha Resolución el trabajador interpuso reclamación previa ante el INSS en fecha 25.08.2017 interesando el reconocimiento de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 29.11.2017.



CUARTO.- Desde el 22.03.2016 D. Nicanor tiene reconocido por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía un grado de discapacidad del 40%, sobre la base de un 35% de discapacidad física (por trastorno del disco intervertebral, espondilolistesis y osteoartrosis localizada en miembro inferior), más 5 puntos de factores sociales complementarios.



QUINTO.- Por la Unidad de Rehabilitación del H.U. Puerto Real se emitió con fecha 28.04.2016 el siguiente juicio clínico: - LUMBOCIATALGIA BILATERAL - HERNIA DISCAL L4L5. MIGRACIÓN INFERIOR - ANOMALÍA DE TRANSICIÓN LUMBOSACRA - DISMETRÍA MMII - ESCOLIOSIS LUMBAR DERECHA - COXARTROSIS DCHA - ESPONDILOARTROSIS DORSAL - ANGIOMAS D3 Y D8 - PROTRUSIÓN DISCOOSTEOFITARIA D10D11 - ABOMBAMIENTOS DISCALES L1L2L3L4 - CAMBIOS DEGENERATIVOS ARTIC INTERFACETARIAS - COXARTROISS DERECHA - DISMETRÍA MMII (ACORTAMIENTO MID) Por la Unidad del Dolor se le prescribió inicialmente Tapentadol, Pregabalina, Ciclobenzaprina, Clonazepan, Alprazolam y Metamizol, prescripción ésta para crisis de dolor, proponiéndose al trabajador en fecha 02.08.2017 infiltración y radiofrecuencia.

En fecha 08.03.2017 fue tratado por su MAP por trastorno de ansiedad, siéndole prescrito Alprazolam.

En RM de columna lumbar de fecha 04.07.2017 se concluyó: 'Huellas quirúrgicas a correlacionar con antecedentes, protrusión posterior y bilateral asociado a osteofitos del disco L4-L5 que presenta marcada disminución de volumen, disminución de volumen del disco L5S1 que presenta hernia foraminal derecha, escoliosis'.



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor y lo declaró afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio frente a la incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo de la que fue declarado afecto en vía administrativa.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al estimar la demanda interpuesta por el actor y declararlo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, infringió el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Con carácter previo hemos de rechazar la solicitud de inadmisión del recurso por falta de abono de la prestación reconocida que efectuó el actor en el escrito de impugnación del recurso. El artículo 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone lo siguiente: 'Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso'. Como hemos dicho en otras ocasiones, ese precepto se ha de interpretar en el sentido de que la consecuencia prevista se ha aplicar tanto en el caso de no cumplirse efectivamente este abono como asimismo si se dejase de abonar posteriormente, salvo nuevas circunstancias obstativas sobrevenidas que hubieran sido oportunamente puestas en conocimiento del órgano judicial que ha de resolver el recurso. Ahora bien, solo el retraso mantenido, no ocasional o limitado en el tiempo en el comienzo del pago de la prestación, equivale a la omisión del requisito y determina la inadmisión del recurso. Y en este caso, el incumplimiento de la obligación impuesta a la Entidad Gestora de abonar a la actora la prestación no se puede reputar como impeditivo del examen del recurso cuando se puso de manifiesto por el impugnante poco más de dos meses después del dictado de la sentencia, cuando por el INSS se había certificado que procedería a su abono durante la sustanciación y sin que conste que se dilatara la falta de abono más allá de lo razonable para tramitarlo administrativamente.



SEGUNDO.- Para resolver el fondo de la cuestión planteada, ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleado administrativo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de julio de 2017, que contempló que padecía las siguientes lesiones y secuelas: lumbociática izquierda, hernia discal L4-L5 extruida y migrada intervenida en marzo de 2016, lumbociática postquirúrgica, no controlada con tratamiento médico, coxalgia derecha, con marcha claudicante, limitación movilidad activa lumbar >50%, con signos físicos de posible compromiso radicular y limitación movilidad global de cadera <50% con dolor a movilización. La deficiencia osteoarticular se califica como de grado 2-3/4. Por otro lado, el actor tenía declarada por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía una discapacidad del 40%, 35% por discapacidad física. Con estos antecedentes, consideramos acertada la solución adoptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa y que reitera en este recurso, pues partiendo de la relevancia de las dolencias que aquejan al actor, que le impedirían la realización de tareas que impliquen sobrecargas del raquis lumbar, lo cierto es que no hay evidencia de que esté impedido para realizar, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, tareas profesionales que sean fundamentalmente sedentarias, que permitan ciertos cambios posturales, y que solo precisen el empleo de esfuerzos moderados, por lo que debió mantenerse el grado de incapacidad permanente reconocido en vía administrativa y, en consecuencia, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y revocamos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Cádiz, en autos seguidos a instancias de D. Nicanor contra la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor, confirmando la resolución administrativa impugnada en la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.