Sentencia Social Nº 2870/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2653/2006 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2653/06-JM

Autos nº 733/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2870/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, Autos nº 733/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jesus Miguel , contra Autocares Romero, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de marzo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- El actor, D. Jesus Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios como conductor de autobuses para la entidad Autocares Romero, S.A., entre el 25-04-1978 y el 13-01-05, en que fue despido disciplinariamente por la empresa.

La norma convencional aplicable es el Convenio Colectivo para las Industrias de Transportes por carretera de la Provincia de Huelva (BOP 5-05-03 ).

Segundo.- En el año 2004 el productor percibió las retribuciones que figuran en los recibos de salarios incorporados a los folios 73 a 87 de lo actuado, a los que hacemos aquí expresa remisión.

Tercero.- Entre Enero y Diciembre de ese año el demandante prestó los servicios que se describen en los documentos incorporados a los folios 102 a 209, que damos por reproducidos, en los días y durante las horas que en los mismos se detallan.

Cuarto.- Con fecha 13-01-05 el productor firmó finiquito por importe total de 1781,80 euros, incorporado al folio 3, que reproducimos.

Quinto.- El productor reclama un total de 28.694,57 euros en concepto de horas de presencia, horas trabajadas en días festivos y plus de nocturnidad, correspondientes al año 2004, según desglose efectuado a los folios 5 a 54 acompañados a la demanda.

Sexto.- La empresa demandada no tiene establecido un cuadro horario semanal, siendo sus trabajadores informados de los servicios a realizar el día anterior de ser llevados a cabo. La gran mayoría de estos servicios derivan de contratos realizados con carácter anual con distintas entidades, como colegios o empresas del Polo Químico.

Séptimo.- Con fecha 17-05-05 se celebró acto de conciliación en el CMAC de Huelva entre el actor y otros cinco trabajadores más y la empresa Autocares Romero, S.A. que habían presentado papeleta contra la empresa en reclamación de cantidad.

Octavo.- El 10-06-05 el hoy actor presentó papeleta de conciliación contra la empresa, en reclamación de cantidad, teniéndose el acto por intentado sin avenencia el 27-07-05. Con posterioridad presentó demanda judicial (folios 215 a 251, que reproducimos) que, turnada, correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva, dando lugar a los autos nº 429/05, de laque se desistió con fecha 27-10-05.

Noveno.- Con fecha 7-11-05 se presentó demanda de conciliación en el CMAC, celebrándose el acto sin avenencia el 22-11- 05. La demanda judicial se presentó el día 7-12-05 en el Decanato de los Juzgados de Huelva.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda el trabajador D. Jesus Miguel , en reclamación de la suma de 28.694,57 ?, por los conceptos de horas de presencia, horas trabajadas en días festivos y plus de nocturnidad correspondientes al año 2004, que considera adeudados por la empresa demandada, pretensión que ha sido desestimada por el Juzgado de Instancia.

Frente a la sentencia dictada recurre en suplicación la parte actora, formulando dos motivos de recurso, con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c ) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El primero de los motivos propone la revisión del Hecho Probado 6º , para indicar en el mismo que la empresa - dedicada a la actividad de transporte discrecional de viajeros por carretera- no tiene establecido cuadro horario semanal, compaginando las horas de trabajo continuas con las fraccionadas, siendo informados los trabajadores de los servicios a realizar tan sólo un día antes, al término de su jornada laboral. La gran mayoría de sus servicios derivan de contratos realizados con carácter anual con distintas entidades, como colegios o empresas del Polo Químico.

La nueva redacción está recogida casi en su totalidad en el original Hecho Probado, siendo los demás extremos de la misma recogidos en el Acta de la Inspección de Trabajo obrante al folio 65 de los autos, lo que conlleva su acceso al relato fáctico.

Se interesa así mismo la adición de un nuevo ordinal al relato histórico de la sentencia en el que se indique que el trabajador no tiene una jornada previamente establecida, alternando las horas de entrada al trabajo entre las 5.00 h y las 7.00 horas, con final de jornada unas veces entre las 17.00 h y las 20.00 h y otras entre las 22.00 h y las 24.00 h, dada las características de los servicios que realiza la empresa. El hecho no se admite, en lo relativo a horarios, al basarse en los documentos elaborados por el actor que se acompañan a la demanda y que no llegaron a alcanzar la convicción del juzgador, al otorgar mayor credibilidad a los cuadrantes aportados por la empresa, criterio que esta Sala no puede modificar, al no tratarse de documentos , -los señalados por el recurrente- , de mayor valor probatorio que los tenidos en cuenta por el magistrado, en uso de las facultades que para la valoración de la prueba le han sido otorgadas por la ley.

TERCERO: El 2º motivo del recurso, articulado al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del Art. 2.2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , así como de la jurisprudencia que cita.

Desglosando los conceptos reclamados por el actor, en primer lugar analizamos las horas de presencia. El Juzgador "a quo" ha considerado prescritas las anteriores al 10-6-2004, al dar valor interruptivo de la prescripción a la solicitud de conciliación de 10- 6-2005, por lo que tales cantidades se situarían con anterioridad en un año a esta última fecha. El recurrente basa su oposición a tal criterio en la literalidad del Art. 2.2 del Real Decreto 1561/1995 , precepto a tenor del cual "el disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica salvo en caso de finalización de la relación laboral, por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato". Considera el demandante que dado que la posibilidad de su disfrute económico solo puede hacerse efectiva con posterioridad a la extinción de la relación laboral, ésta debe actuar como dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo. El razonamiento no puede acogerse puesto que, una cosa es que la compensación económica sólo fuera posible una vez extinguido el contrato, y otra diferente que tales compensaciones -aun cuando en otra forma no económica- no hubieran en su caso podido efectuarse vigente el contrato de trabajo, por lo que debe concluirse que las mismas pudieron ser exigidas desde que se llevaron a cabo los servicios a compensar. En cualquier caso, debe recordarse que el Art. 8 del mismo Decreto citado, al definir los tiempos de presencia en los distintos sectores del transporte, establece que , salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. Con ello se concluye que la posibilidad de su abono en metálico siempre la tuvo el trabajador con anterioridad a la extinción del contrato, al no haberse acreditado la existencia de pacto en sentido contrario.

También en relación con las horas de presencia, el tiempo de espera se ha considerado por el magistrado como no acreditado, argumentando el recurrente que la empresa no ha probado adecuadamente la existencia de un retén en su organización para atender las emergencias, olvidando con ello que la carga de la prueba en este extremo corresponde a quien reclama el abono, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto de la compensación por festivos trabajados y el Plus de nocturnidad, la prueba tenida en cuenta por el Juzgador "a quo" -cuadrantes de la empleadora-, no coincide con los aportados por el demandante, y en este extremo ha de recordarse que siendo el Recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

El recurso, en razón a lo expuesto, ha de ser desestimado.

CUARTO: Gozando el recurrente del derecho de justicia gratuita no procede efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el Art. 2.2.d de la Ley l/1996 de 10 de Enero , de asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva, en autos 733/05, seguidos a instancia de D. Jesus Miguel , contra Autocares Romero, S.A., y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.