Sentencia Social Nº 2870/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2576/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rº.2576/15 -AU- Sent. 2870/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Mª Begoña García Álvarez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2870 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Borja contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Córdoba, dictada en los autos nº 473/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Gumersindo y Mutua Asepeyo, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el once de mayo de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- El actor D. Don Borja , nacido el NUM000 de 1957, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Conductor de Camión.

II.- El 21 de enero de 2014 se dedujo Propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Córdoba, a instancia de la Mutua demandada, para que se le declarase en la situación de incapacidad permanente que procediese, y el actor cumplimentó el cuestionario dado al efecto (folio 55 del expediente).

III.- Se le reconoce una incapacidad permanente en el grado de Total para su profesión habitual de Conductor de Camiones por Resolución de 10 de diciembre de 2013 (folio 34 del expediente administrativo)

IV.-.- La Incapacidad Permanente Total según el Dictamen-Propuesta del EVI de 4 de diciembre de 2010 (folio 35 y ss) se basó en un cuadro clínico residual consistente en ACVA ISQUEMICO DE HEMISFERIO IZQUIERDO OCURRIDO EL 7-5- 2013 CON SECUELAS DE PARESIA BRAQUIAL DERECHA. DIABETES MELLITUS TIPO 2 INSULINO DEPENDIENTE. HTA IAM CON COLOCACION DE 2 STENTS EN EL 2007.

Y se consideraba que se encontraba limitado PARA MINIMOS-MODERADOS ESFUERZOS.

V.- Presentó el actor Reclamación Previa contra la anterior resolución el 1 de abril de 2014 (folio 19), que fue desestimada por Resolución del INSS de 30 de abril de 2014 (folio 4 del expediente).

VI.- La Mutua realizó alegaciones solicitando la desestimación de la Reclamación Previa, y subsidiariamente el carácter común de la incapacidad que se le reconozca (folio 6).

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de gran invalidez, o incapacidad permanente absoluta, desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camiones, en cualquier caso derivadas de accidente de trabajo.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada un nuevo párrafo al Hecho Probado Cuarto en el que conste que 'El actor, conduciendo el camión, siente que el brazo derecho la pierna no le responden y siente pérdida de fuerza por lo que aparca en un parking destinado a camiones. Intenta bajarse del camión y cae, sin pérdida de conocimiento. Es atendido en el lugar donde se encotraba aparcado y posteriormente trasladado en ambulancia al Hostital de Girac (Francia)'. Procede acceder a lo solicitado, pues ese hecho viene consignado en el documento que consta al folio 148 de los Autos, que es el que recoge la recepción por la Mutua del siniestro, además de en el parte de accidentes y otros documentos, como informes médicos, más aun cuando, en definitiva, ese hecho no fue controvertido por la Mutua, que en ningún momento puso en duda la forma, lugar y tiempo en el que sufrió el AVC, sino que formuló su oposición a la declaración de la contingencia laboral con base en los antecedentes personales del actor y la ausencia de realización de esfuerzo relevante en el momento en que ocurrió tal AVC. Por tanto, estimamos esta pretensión.

Y también pretende que se corrija la fecha del dictamen de la UVMI que se cita en el Hecho Probado Cuarto, que fue emitido en 2013, y no en 2010, a lo que procede acceder pues se trata de un error material, siendo la fecha de su emisión la que postula el demandante.

Solicita además que se añada al hecho probado indicado que padece, además de lo consignado, disartria y parálisis facial inferior derecha. No hay inconveniente en acceder a lo que pretende, pues esas consecuencias del AVC se consignan tanto en el informe médico de síntesis como en el alta con propuesta de la Mutua que consta al folio 100 de los autos.

Por último, pretende que se añada al Hecho Probado Séptimo que 'respecto de las actividades de la vida cotidiana, como el aseo, vestido, alimentación, etc, el paciente requiere ayuda debido a la pérdida severa de la funcionalidad del miembro superior derecho. Esa afirmación es predeterminante del Fallo, por lo que se acepta únicamente la referencia a la afectación severa de la funcionalidad de ese miembro, pero no el resto, pues además se afirma en el informe que indica que necesita esa ayuda o, alternativamente, terapia de adaptación para llevar esas funciones en su situación actual, por lo que no se puede deducir que esas limitaciones provocadas por la afectación severa sean permanentes.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 137.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social o, subsidiariamente, el apartado 1.c) de ese precepto, manteniendo que debió ser declarado afecto de gran invalidez o de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente a la incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camiones de la que fue declarado afecto en vía administrativa.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5), mientras que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículo 137.6).

Estas declaraciones legales han sido matizadas por el T.S., al afirmar que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 ).

También es preciso destacar, ahora, que respecto al grado de gran invalidez que se postula como principal que el T.S., ha venido manteniendo, entre otras en sentencia de 13.03.89 , que hay que entender el acto esencial para la vida como aquél que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada ( sentencias de 7 de octubre de 1987 y 23 de marzo de 1988 ), no siendo exigible que la ayuda se requiera de forma permanente a lo largo de todo el día ( sentencias de 1 de octubre de 1987 y 18 de marzo de 1988 ) pero sí que se precise la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por sí solo no bastando la mera dificultad ( sentencia de 19 de febrero de 1990 ), reiterándose esa doctrina en la más moderna del referido Tribunal Supremo ( sentencia 12 de mayo de 2003 ) al declararse, que basta la simple constatación de la necesidad de asistencia de tercera persona, sin ser necesario la permanencia en el tiempo de esta situación.

De los hechos declarados probados se deduce que el actor, conductor de camiones, tras AVC isquémico de hemisferio izquierdo ocurrido el 7 de mayo de 2013 quedó con secuelas de paresia braquial derecha, con disartria y parálisis facial derecha, así como afectación severa del miembro superior derecho, DM Tipo II insulinodependiente y HTA. En 2007 IAM con colocación de 2 stents. Las secuelas lo limitan para esfuerzos mínimos moderados. Con estos antecedentes, a la vista de la imposibilidad de realizar siquiera estos esfuerzos livianos, y dada la afectación severa de la funcionalidad del miembro dominante, cuando además presenta disartria, no queda sino en simple posibilidad teórica, no real, la de realizar tareas propias de cualquier profesión, por sedentaria que sea, permaneciendo durante una jornada laboral completa en un puesto de trabajo y en las debidas condiciones de profesionalidad, rendimiento y eficacia. En consecuencia, lo consideramos afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, aunque no de gran invalidez, pues concluimos que, tras la requerida adaptación, puede seguir realizando las tareas básicas de cuidado personal. En consecuencia, estimamos este motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al confirmar la contingencia común de la incapacidad permanente, infringió el art. 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social (TR RDLeg 1/1994), pues entiende que las secuelas del actor están causadas por la dolencia ocurrida en tiempo y lugar de trabajo, por lo que se debe entender la incapacidad derivada de tal contingencia.

Según los hechos declarados probados, en la forma en la que han quedado definitivamente redactados, el actor, cuya profesión era la de conductor de camiones, el 7 de mayo de 2013 conducía el camión en el que prestaba sus servicios cuando sintió que el brazo derecho y la pierna no le respondían ,y pérdida de fuerza por lo que estacionó el camión en un parking destinado a tales vehículos, intentó bajarse del mismo y cayó al suelo sin pérdida de conocimiento. Fue atendido en el lugar donde se encontraba aparcado y posteriormente trasladado en ambulancia al Hospital de Girac (Francia). Fue diagnosticado de AVC, y son las secuelas de este proceso las que han dado lugar a la incapacidad permanente del trabajador, aunque presentaba DM Tipo II insulinodependiente, HTA y, además, tabaquismo.

Con estos antecedentes no podemos sino estimar la contingencia laboral de la incapacidad permanente reconocida. Al respecto conviene recordar ahora que el art. 115.1 de la LGSS define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena . La calificación de un accidente como laboral resulta de la conjunción de tres elementos diferenciales: 1) la existencia de una fuerza lesiva y una lesión corporal o daño en la salud del accidentado (elemento objetivo), 2) la condición de trabajador por cuenta ajena en la persona que sufre la lesión (elemento subjetivo) y, finalmente, 3) la apreciación de relación de causalidad entre el trabajo prestado por cuenta ajena y la lesión sufrida, conexión indicada con las locuciones con ocasión o por consecuencia. Por su parte, el art. 115.3 de la LGSS señala que la relación de causalidad entre el trabajo prestado por cuenta ajena y la lesión sufrida se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el trabajador sufra las lesiones durante el tiempo y en lugar de trabajo. Dicha presunción se adopta en la práctica no opera tanto como un instrumento procesal sino más bien como un principio favorable a la calificación como accidente de trabajo de la lesión que sufre un trabajador por cuenta ajena. Si la presunción legal prevista en el art. 115.3 de la LGSS es aplicable al caso, quien pretenda hacer valer la existencia de accidente de trabajo no tendrá que probar la existencia de relación de causalidad entre el trabajo y la dolencia padecida siendo la parte contraria la encargada de desvirtuarla. Por el contrario, si la lesión acontece fuera del tiempo y lugar de trabajo el trabajador o sus causahabientes deberán probar la relación de causalidad, no gozando de la presunción legal.

Por otro lado, el Tribunal Supremo declara, en sentencia de 27-12-95 , en su fundamento de derecho cuarto que 'son numerosas las sentencias que han afirmado la aplicación de la presunción de laboralidad del art-. 115-3 Ley General de la Seguridad Social no solo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos. En este sentido se han pronunciado entre otras las de 22-3-85, 25-10.86, y más recientemente la de unificación de doctrina de 27-10.92.'....Para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y en el lugar de prestación de servicios la jurisprudencia tiene declarado (por todas Sentencia Tribunal Supremo de 27-2-97 ) que solo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta falta de carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean y el siniestro lo que tratándose de enfermedades requiere que estas por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario y se añade que no se destruye la presunción por el simple hecho de haber padecido molestias en momentos o fechas anteriores al infarto o porque el trabajador tuviera antecedentes de tipo cardiaco o coronario ( STS 23-1-98 ) debiendo extenderse tal doctrina a otras enfermedades cardiacas y análogas, ... y cabe señalar que lo decisivo es identificar el momento exacto en que se produce la enfermedad pues si éste se sitúa en el tiempo y lugar de trabajo o en su caso, en misión favorece al trabajador la presunción contenida en el art. 115-3 LGSS mientras que si se sitúa en otro tiempo o lugar, es el trabajador quien tendrá que demostrar la relación de causalidad del trabajo con la lesión, conforme a la regla general de carga de la prueba que establece el art.- 117-2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. En cualquier caso, no es suficiente para destruir la presunción la existencia de accidente cardiovascular activo previo ( sentencia de 4 de mayo de 1998 ). Ni tampoco antecedentes de tabaquismo o de hiperlipemia ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1989 ), o incluso otras enfermedades cardíacas como la cardiopatía isquémica derivada de angina de pecho con angor de esfuerzo ( sentencia de 18 de junio de 1997 ).

En este mismo sentido se ha pronunciado el T.S. con posterioridad, y así se insiste en las anteriores afirmaciones, entre otras muchas, en la sentencia de 27 de febrero de 2008 , que además indica que tal criterio jurisprudencial fue sustentado primordialmente -como hemos adelantado- en torno a los procesos cardiovasculares y se basaba en la consideración de que el hecho de que la lesión tenga etiología común no excluye que el trabajo pueda ser factor desencadenante (por citar algunas, SSTS 23/11/99 -rcud 2930/98 y 10/04/01 -rcud 2200/00 ; y 23/11/99 -rcud 2930/98 -). Y en este supuesto, no hay dato alguno en los hechos probados que permita excluir, con total seguridad, que el trabajo no tuvo incidencia alguna en el desencadenamiento de la crisis que desembocó en la incapacidad laboral del actor cuya contingencia ahora se discute, ya que, según hemos visto, para llegar a esa exclusión que no es suficiente que el actor fuera consumidor de tabaco, o tuviera hipertensión o diabetes, pues no se puede excluir que a pesar de la concurrencia de esos factores de riesgo, la realización del trabajo de camionero, que comporta cierta tensión, tuviera incidencia en el acaecimiento de ese episodio tras el que aparecieron los efectos incapacitantes que han dado lugar a la incapacidad permanente declarada que, por consiguiente, debe ser reconocida como derivada de accidente de trabajo, lo que comporta la estimación de este motivo.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por el actor, declarándolo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de la Mutua codemandada, que tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la empleadora del actor, por lo que revocamos la sentencia recurrida

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y D. Gumersindo , sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarándolo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de su abono de la Mutua Asepeyo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la Mutua y del reaseguro a cargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, condenando a esa Mutua al abono de la prestación correspondiente con la base reguladora y fecha de efectos reglamentarios, sin perjuicio de deducir lo ya abonado por el INSS y de la obligación de la Mutua de reintegrar esa cantidad a la Entidad Gestora, absolviendo a los demás codemandados de las peticiones efectuadas en la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al condenado por la sentencia que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días hábiles a partir de que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la parte de pensión a cuyo pago ha sido condenado, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-2576-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.