Sentencia SOCIAL Nº 2872/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2733/2016 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2733/16-L, sentencia nº 2872/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a nueve de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2872 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D Moises , representado por la Sra. Letrada Dª. Flora
Alcazar Benot, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera en sus autos
núm. 1.320/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra la CORPORACION MUNICIPAL DE JEREZ S.A., en demanda de clasificación y cantidad, se celebró el juicio y el 18 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor prestó servicios con una antigüedad reconocida de 14 de diciembre de 1998, estableciéndose en inicio la relación laboral con la empresa Cojetusa, desde el 12 de noviembre de 2010 hasta el 6 de mayo de 2014 con la empresa Servicios Urbanos Los Amarillos S.L.U y finalmente, con Comujesa desde el 7 de mayo de 2014, con la categoría de inspector (desde 24 de junio de 2005) y un salario en marzo del 2014 de 2491,74 euros brutos con prorrata compuesto por los conceptos salario base, antigüedad, peligrosidad, asistencia, presencia y plus de transporte.

SEGUNDO.- El 6 de mayo de 2014 se celebró Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera por la que se le encomienda la gestión del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros a la entidad Corporación Municipal de Jerez S.A., COMUJESA. El 7 de mayo de 2014 latoso subrogado por la empresa demandada, aunque se continuó aplicando el convenio colectivo de la empresa Servicios Urbanos Amarillos S.L.U. Para los años 2015 y 2016 se ha pactado convenio colectivo en la empresa demandada

TERCERO.- El 5 de marzo de 2010 se reunió la Comisión Mixta de Interpretación y de Vigilancia del convenio colectivo de Cojetusa se planteó, entre otras cuestiones, la cuestión de las funciones realizadas por los inspectores, discutiéndose si la entrega de los servicios por parte de los mismos suponía la realización de funciones propias de los jefes de tráfico. La empresa y el Comité no compartían la misma opinión, sin llegarse a un acuerdo en este punto.

El 20 de septiembre del 2010 inicia actuación inspectora de la Inspección de Trabajo en la empresa Cojetusa S.A. con motivo de la denuncia presentada por el Comité de empresa y la sección sindical de CCOO, que se refiere además de otra cuestión al inadecuado encuadramiento de las categorías profesionales descritas en el convenio colectivo aplicable para inspectores y jefes de tráfico. En el informe de la Inspección se señala '... El artículo 26 del convenio describe ambas categorías, aunque la empresa reconoce que ambas realizará en una funciones desde que se tomó el servicio, que tienen las mismas condiciones de trabajo en misma remuneración. En tal caso a efectos de concretar las funciones debería elevarse consulta a la Comisión mixta del convenio debido a la necesidad de decidir con mayor precisión las funciones y en su defecto acudir a la jurisdicción competente en materia de clasificación profesional.'

CUARTO.- El 14 de marzo de 2014 cinco inspectores entre ellos el actor presentan un escrito en la empresa señalando que el 4 de marzo de 2014 solicitaron la categoría de jefe de tráfico, que no han tenido contestación por la dirección de la empresa y solicitando que se reúna la Comisión Mixta Interpretadora del Convenio de Empresa.



QUINTO.- El 22 de mayo de 2014 se ha presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo por cinco inspectores, entre ellos el actor. Por oficio de 29 de mayo de 2014 se contesta que el asunto planteado no tiene encaje en el ámbito de competencia de la Inspección de Trabajo.



SEXTO.- En la empresa demandada existen un departamento de marketing, un departamento de producción, un departamento financiero el taller y el servicio de lavado de coches. El actor y el resto de los inspectores ha venido de perteneciendo al departamento de producción hasta 16 de noviembre de 2014. En este departamento existen jefes de tráfico, inspectores y agentes únicos, dependiendo jerárquicamente del Director de Producción.

En noviembre del 2014 se produce una reestructuración y los inspectores han pasado a depender del departamento de marketing, entre ellos el actor, y los jefes de tráfico han continuado dependiendo del departamento de producción. En este último se ha creado una nueva categoría de técnicos de producción, quedando solamente dos jefes de tráfico como categoría a extinguir.

SÉPTIMO.- En el servicio de autobuses existía un solo cuadrante de servicio unificado para los jefes de tráfico y los inspectores. El trabajo se organizaba a turnos En el año 2007 había cuatro jefes de tráfico, los que se fueron reduciendo hasta que en el 2014 quedaron sólo dos jefes de tráfico.

OCTAVO.- En noviembre del 2014 se convocaron pruebas para técnicos de producción, no presentándose el actor a las mismas.

NOVENO.- En principio la retribución de los inspectores y los jefes de tráfico es la misma compuesta por los conceptos de salario base, plus de peligrosidad, plus de presencia, plus de asistencia, plus de transporte y quebranto de moneda.

DECIMO.- Don Carlos José , jefe de tráfico, ha percibido en nómina un plus complemento de 736,72 €, que ha ido variando con subidas. Don Marco Antonio , jefe de tráfico, ha venido de igual manera percibiendo un plus complemento de 734,03 €, con posteriores subidas.

Don Benjamín , inspector ha venido percibiendo en nómina un plus complemento de 388,21 €, con posteriores subidas UNDECIMO.- Los inspectores, entre ellos el actor, realizaba las funciones propias de su categoría descritas en el convenio colectivo y alguna de las funciones asignadas al jefe de tráfico, como es la entrega y recogida del servicio. Los inspectores tenían una hora de trabajo menos diaria entrando media hora después y saliendo media hora antes. Los jefes de servicio no han realizado sin embargo funciones de inspectores.

DUODECIMO.- Se ha presentado conciliación previa ante el SERCLA. '

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de ser clasificado a jefe de servicio y el que se le abonasen 11.520,00€ por diferencias salariales, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 11º; como la infracción de los arts. 26 y 39.2 ET , en relación con los arts. 18 y 25 del Convenio colectivo de ámbito local para la empresa servicios urbanos Amarillos S.L.U, publicado en el BOP de 31 de mayo de 2.013, y 217 LEC , pretendiendo que se le reconozcan las diferencias salariales con la categoría profesional de Jefe de Tráfico, así como esa categoría.



SEGUNDO.- El recurrente pretende revisar el HP 11º para que se diga que los Inspectores, entre ellos el actor, realizaban las tareas propias del Convenio y las funciones asignadas al jefe de tráfico, fundamentalmente la de entrega y recogida del servicio, de forma continuada y diaria, y lo apoya en el doc de los f. 120 a 131 y 161 a 168.

La Sala no puede acceder a la revisión, ya que se justifica en los cuadrantes de servicio, documentos de los que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas el hecho de que durante todos los turnos en que participa el recurrente realizara funciones de 'entrega y recogida del servicio', pues de tales cuadrantes no se pueden saber las tareas concretas, ya que en cada turno hay varias personas, y obviamente para la recogida y entrega de servicio basta una persona y esta sería el jefe de tráfico, si en tal turno había uno y además, de tales documentos, los cuadrantes de servicio, nada se puede deducir, máxime cuando en el HP 7º se nos dice que 'En el servicio de autobuses existía un solo cuadrante de servicio unificado para los jefes de tráfico y los inspectores..../...' para en el FDº 1º aclarar, con valor de hecho, que 'los inspectores además de las funciones propias de su categoría establecidas en el convenio colectivo, realizaban algunas de las funciones de jefe de tráfico como es la entrega y recogida del servicio.../...(sin) que estas funciones se realizarán de forma continua y diaria, .../... (sin) que su ejercicio sea significativo en relación con la jornada global mensual del inspector.'.

En fin, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( SSTS de 22 de mayo de 2.006 rec 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 rec 189/04 ) .



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción de los arts. 26 y 39.2 ET , en relación con los arts. 18 y 25 del Convenio colectivo de ámbito local para la empresa servicios urbanos Amarillos S.L.U, publicado en el BOP de 31 de mayo de 2.013, y 217 LEC , pretendiendo que se le reconozcan las diferencias salariales con la categoría profesional de Jefe de Tráfico, así como esa categoría profesional.

La Sala no puede apreciar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, en primer lugar porque el art. 18 del convenio no es aplicable en este caso, ya que se aplica exclusivamente para obtener una superior categoría profesional, al disponer que 'Cuando un trabajador realizase funciones superiores a las de su categoría profesional por un período superior a seis meses durante un año o a ocho meses durante dos años, la empresa reconocerá automáticamente la nueva categoría profesional del trabajador', al declarar probado la sentencia que la categoría de Jefe de Tráfico es una categoría profesional diferente pero no superior a la de Inspector.

El art. 25 del convenio contiene la definición de la categoría profesional de Jefe de Tráfico, como la que corresponde a los trabajadores que 'tienen a su cargo la organización y explotación del servicio del Parque de vehículos, distribuyendo el personal y el material, las entradas y salidas de los mismos, así como la responsabilidad de la recaudación de los vehículos', mientras que el Inspector 'tiene como misión verificar y comprobar en las distintas líneas y servicios realizados, el exacto cumplimiento de las funciones atribuidas a los agentes únicos. Dando cuenta a sus jefes inmediatos de cuantas incidencias observe, tomando las medidas de urgencia que estimen oportunas, en caso de alteración del tráfico o de accidente, será el responsable del personal a su servicio. También tendrá como misión inspeccionar los vehículos, comprobando los títulos de transporte'.

De la simple definición de ambas categorías profesionales se observa que son dos categorías profesionales con un contenido funcional radicalmente distinto, el Jefe de Tráfico encargado de la gestión del parque de vehículos y el Inspector realizando funciones de inspección y control del desarrollo del tráfico, por ello, ejerciendo ambos funciones de responsabilidad en la empresa tienen la misma retribución, siendo el superior jerárquico del Inspector el Jefe de Explotación, desarrollando ambas categorías funciones de mando y control sobre el personal que realiza el servicio de transporte urbano.

En consecuencia, aunque por necesidades del servicio se atribuya al Inspector ocasionalmente la función de 'entrega y recogida del servicio', tal función no puede dar lugar a una equiparación retributiva con el Jefe de Tráfico, al requerir sólo una hora en la jornada del Inspector, que se compensa mediante la reducción de jornada en una hora, función que realiza de forma ocasional, una semana al mes, por lo que no se puede considerar que el actor tenga derecho a las retribuciones de la categoría profesional de Jefe de Tráfico, ya que no existe similitud de funciones entre las mismas.

Pero es que además el actor pretende percibir un complemento que corresponde a un derecho adquirido de algunos Jefes de Tráfico e Inspectores, por ello se denomina desde junio de 2.014 plus absorbible, que retribuía una especial disponibilidad y dedicación en otras empresas encargadas anteriormente del transporte urbano en Jerez de la Frontera, con la finalidad de no reducir su nivel retributivo a consecuencia de la subrogación en su relación laboral por la Corporación Municipal de Jerez S.A.(COMUJESA), lo que es inadmisible, al no acreditar en forma alguna que percibiera en algún momento el plus de complemento, partida salarial que no está regulada en el convenio por lo que no tiene derecho a su percepción en todo caso, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 1.320/14, en los que el recurrente fue demandante contra la CORPORACION MUNICIPAL DE JEREZ S.A., en demanda de clasificación y cantidad , y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a once de Octubre de dos mil diecisiete.