Sentencia SOCIAL Nº 2873/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3553/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3553/16-L, sentencia nº 2873/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2873/17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis , representado por el Sr. Letrado D. Óscar
Arredondo Prieto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm.
0285/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 26 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de materia y remitiendo a la jurisdicción civil.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis , mayor de edad y DNI NUM000 , suscribió el 30/03/1994 con la demandada un contrato, (con la denominación de arrendamiento de servicios para cubrir la especialidad de medicina deportiva en el centro Fremap), para prestar servicios como médico especialista deportivo en tal entidad. Tal contrato establecía la prestación del servicio Lunes, Miércoles y Jueves de 12 a 14:30 horas, atendiendo a los pacientes que por conveniencia de Fremap debían recibir asistencia en sus instalaciones, el servicio no quedaba afectado por vacaciones, absentismo, baja laboral o cualquier otra circunstancia, que era responsabilidad del actor, el servicio se prestaba en las instalaciones de Fremap y la retribución era 12.000 ptas brutas por reconocimiento y un mínimo de 120.000 ptas brutas mensuales. Tal contrato fue objeto de los Anexos del 22/01/96 y 13/01/97 relativos al importe de la retribución, que ascendía a 12.700 ptas y 13.000 ptas por reconocimiento (doc. nº 1 a 3);

SEGUNDO.- El actor suscribió y estuvo vinculado con la demandada a través del contrato del 15/01/98, (denominado arrendamiento de servicios para cubrir la especialidad de medicina deportiva en el centro Fremap), que mantiene prácticamente el mismo contenido del anterior, si bien la retribución era de 350.000 ptas. brutas mensuales por todos los conceptos. Tal contrato fue objeto de los Anexos del 23/12/98, 23/12/99, 1/01/01, 1/01/02, 1/01/03, sobre el importe de la retribución mensual, que ascendía a 358.000 ptas., 367.000 ptas, 378.000 ptas., 2326 Euros brutos, 2.407 Euros, respectivamente (doc. nº 4 a 10), Anexo del 1/01/04 sobre el importe de la retribución que ascendía a 2.500 Euros brutos mensuales, la prestación del servicio, que se haría desde las 12 horas hasta finalizar la actividad programada o el contenido asistencial, y la actividad se configuraba a reconocimientos médicos, ergometrías y atención de la Unidad de Rehabilitación Cardiaca (doc.

nº 11), Anexo del 1/01/05, 1/1/06, 1/01/07, sobre la retribución que ascendía a 2560 Euros brutos mensuales, 2.600 Euros, 2.675 Euros, respectivamente (docs. nº 12 a 14).



TERCERO.- Mediante Acuerdo de modificación contractual de fecha 10/11/08, se incluye clausula de incompatibilidad (doc. nº 15); Mediante Acuerdo de modificación contractual de fecha 1/01/09, sobre compensaciones económicas a satisfacer por la demandada al actor y Anexo que establece el horario de prestación de servicios sobre la sesiones de rehabilitación cardiaca de 3 días a la semana y un listado de contraprestaciones económicas a cargo de Fremap según el servicio prestado (doc. nº 16); y Modificación de concierto sanitario por las partes de fecha 1/01/13, en lo relativo a las tarifas aplicables sobre los servicios concertados y Anexo que fija listado de contraprestaciones económicas a cargo de Fremap según el servicio prestado (doc. nº 17).



CUARTO.- El demandante prestaba sus servicios profesionales en la Unidad de Rehabilitación Cardiaca, (inserta en la entidad demandada) y que estaba conformada por un cardiólogo, un internista, un ATS, un psicólogo y un médico deportivo (que era el actor). Se dan por reproducidos los contratos de los Sres.

Carlos Daniel , Adriano , Bienvenido y Estanislao , (doc. nº 18 a 21).



QUINTO.- De forma simplificada, la mecánica en que se desarrollaba aquella actividad era que los pacientes pasaban por la Unidad de Rehabilitación Cardiaca, que actuaba a modo de equipo, puesto que el cardiólogo valoraba a modo de facultativo los pacientes incluidos en tal Unidad, el internista prescribía las pruebas correspondientes y el actor se encargaba de hacerlas.

El Sr. Luis acudía al Centro Fremap los días y horas que estaban programadas las pruebas médicas para aquellos pacientes, dentro de los intervalos recogidos contractualmente, en la franja horaria que tenía establecida aquella Unidad y con las citas que aquellos tenían previamente concertadas por el Centro, si bien el Sr. Luis mantenía liberalidad absoluta para ausentarse de la consulta y/o cambiar citas u horas, sin necesidad de autorización de la demandada (correos electrónicos del doc. nº 38 de la parte demandada y testifical del Sr. José ). Los aparatos y medios técnicos que utilizaba el actor eran propiedad de la demandada, El Centro abonaba al actor su prestación profesional, primero a través de una suma mensual (a modo de renta-canon o iguala) y después por acto médico, (se da por reproducidos los documentos 23 a 28), sin que conste que percibiera paga extraordinaria o retribución en el período que tomase vacaciones.



SEXTO.- Con respecto a la prestación de servicios, el actor estaba de alta en el IAE, tenía póliza de responsabilidad civil propia con el Colegio de Médicos de Sevilla, estaba al corriente en sus obligaciones tributarias y en sus cotizaciones (docs. 35 a 37 de la parte demandada) y en sus declaraciones fiscales de IRPF de los años 2010 a 2014, incluía los rendimientos de su actividad profesional con Fremap (documental aportada por la parte actora).

SEPTIMO.- La demandada tiene suscritos numerosos Conciertos Sanitarios (doc. nº 33 de la parte demandada), entre ellos, los de modalidad de prestación de servicios en instalaciones de la Mutua, en la que se incluía el actor (documento 32), y que fue rescindido el 1/02/15 (doc. nº 29), comunicado al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (doc. nº 30).

OCTAVO.- El actor suscribió el 1/12/2001 con el Real Betis Balompié contrato de arrendamiento de servicios para la prestación de servicios profesionales del actor como médico especialista en medicina deportiva con dicha entidad, que incluía atender todas las concentraciones del primer equipo, en pretemporada y durante la temporada, viajar con la expedición del Real Betis Balompié en los desplazamientos, siendo de significar que el contrato podía ser resuelto sin derecho a indemnización ni contraprestación. Tal contrato presentaba adjunto un Anexo, en el que se refleja la concesión de licencia al actor para que 3 días a la semana abandonase las instalaciones a las 12:30 horas, siempre dejando atendida las necesidades de su especialidad y si, con independencia de lo anterior, se requiriesen los servicios del actor dentro de su especialidad, este se compromete a presentarlos a la mayor brevedad posible, dentro de sus disponibilidades de tiempo.

Posteriormente ambas partes suscribieron contratos el 1/07/2005 y 1/10/07 que tenían similar contenido que el anterior (Documental remitida por el Real Betis Balompié).

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el día 20/02/15, cuyo acto se celebró el 10/03/15, con el resultado de sin avenencia (documento adjunto a la demanda) lo que dio lugar a la demanda de despido, origen de los autos. '

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la la excepción de incompetencia de jurisdicción, por razón de materia, y remitiendo a la jurisdicción civil al entenderse que la relación era la propia de un arrendamiento de servicios civil, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 5º, 7º, 8º y adición de tres hechos; como la infracción del art. 1.1 y 8 ET , como de los arts. 92 , 94 y 97.2 LRJS .



SEGUNDO.- El actor, aquí recurrente, pretende revisar los siguientes hechos: 1. El HP 5º mediante la supresión del 2º párrafo referido a que 'el Sr. Luis mantenía liberalidad absoluta para ausentarse de la consulta y/o cambiar citas u horas sin necesidad de autorización de la demandada' así como, añade, no resultan adecuados los términos dialécticos Iguala o canon utilizados, para referirse al modo retributivo de la prestación del servicio, y lo apoya en los doc de los f. 837, 824, 825.

No se accede dado que del acuerdo de 1-1-09 supone una modificación del horario de prestación de servicios para establecer que cualquier actuación del actor se llevaría a cabo 'previa cita programada' con el fin evidente de pactar libertad absoluta en la prestación de servicios del actor, entre otras razones porque debía cumplir sus compromisos con el R. Betis Balompie. En suma, no se acredita error alguno en la valoración de tal documento y en modo alguno estaba vigente el horario pactado en el contrato de 15-1-98: en el Acuerdo de 1-1-09 se pacta la liberalidad absoluta horaria.

Igualmente no se accede a la supresión de lo referido a la iguala o canon utilizados para referirse al modo retributivo de la prestación del servicio dado lo reseñado en el FDº 3º respecto a las modificaciones retributivas desde el contrato del 30-3-94 al de 1-1-09 en que se pasa al abono por cada acto médico.

2. Supresión del HP 7º, sin apoyo en medio de prueba alguno, y solo con el argumento que reseñar 'concierto sanitario' es una opinión.

No se accede dado que de los doc nº 29 a 33 del ramo de la demandada se colige que nos hallamos ante la figura específica y común en el Sector Mutual del 'Concierto Sanitario en Instalaciones Propias de la Mutua' ex art. 12 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de Diciembre , por el que se aprueba el Reglamente de Colaboración de las Mutuas.

3. Adición de un nuevo HP que diga: 'Con fecha 1 de febrero de 2015 el Director del Hospital D. Jose Carlos remitió carta al actor prescindiendo de sus servicios cuyo tenor obra al folio 838 de las actuaciones' y lo apoya en los doc de los f. 8 y 838.

No se accede dado que es reiterativo de lo que obra al HP 7º por remisión: las cartas de rescisión de los citados conciertos sanitarios.

4. Adición de un nuevo HP que diga: 'El actor prestaba sus servicios como médico especialista (medicina deportiva) categoría y grupo contemplado en el Convenio Colectivo General para entidades de Seguros y Mutuas de Accidente de Trabajo Grupo profesional 1 nivel 2 (folio 839), siendo el Convenio Colectivo de aplicación a la empresa el interprovincial de Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, aprobado por Resolución de 17-11-09 (f. 840 a 857).' No se accede dado que un Convenio no es un hecho y las consecuencias de aplicarlo, tampoco es un hecho, sino la consecuencia de hechos que impliquen que el recurrente estuviera incluido en el ámbito subjetivo de tal Convenio, lo que no es el caso.

5. Adición de un nuevo HP que diga: 'La actividad del actor en el Hospital de FREMAP en Sevilla ha sido suplida por el médico especialista en medicina deportiva D. Adrian (contratos NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de los aportados de contrario, folios 144 a 156) quien se ha incorporado a la unidad de rehabilitación cardíaca y se encuentra contratado laboralmente'.

No se accede al ser un hecho intrascendente al sentido del fallo; amen de ser un hecho incontrovertido pues es notorio que la rescisión del Concierto Sanitario y la cobertura de la prestación del servicio por personal propio de la Mutua esta motivado en el deber legal de las Mutuas, como Entidades Colaboradoras con la Seguridad Social, de seguir las directrices marcadas por el Tribunal de Cuentas dada la crisis de cotizaciones derivadas de la Gran Recisión.

6. Nueva redacción del HP 8º para que quede redactado del siguiente tenor literal: 'El actor se encuentra vinculado laboralmente al Real Betis Balompié SAD (folio 703) en el régimen general, habiendo estado dado de alta desde el 29 de noviembre de 1998 y sin solución de continuidad hasta la fecha. Con fecha 1 de diciembre de 2001 (folio 717), 1 de julio de 2005 (folio 721) y 1 de octubre de 2007 (folio 724) suscribió los anexos que constan en las actuaciones. En dichos anexos el actor solicitaba licencia para atender su prestación de servicios en FREMAP'; y lo apoya en los doc de los f. 717, 721, 724, 703.

No se accede a tal revisión al resultar intrascendente si el vínculo con el Club gozaba de naturaleza mercantil o laboral, amen de que los doc de los f. 717, 721 y 724 se contradicen con el doc del f. 703, informe de vida laboral.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 ET en relación con el art. 2.a) LRJS .

El motivo fracasa en cuanto la presunción de laboralídad ahora esgrimida y que sanciona el art. 8.1 ET es una presunción iuris tantum, con lo que admite prueba en contrario, que es lo aquí acaecido. La demandada ha destruido tal presunción que ha llevado a calificar el vinculo que unía a los litigantes de naturaleza mercantil, y en congruencia la sentencia estima la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción.



CUARTO.- Insiste el recurrente en el argumento de que no nos encontramos ante un arrendamiento de servicios.

El contrato de trabajo no sólo se caracteriza por la ajeneidad, sino también por referirse a un trabajo dependiente ( arts. 1.1 y 3.1 ET ) siendo ésta la única nota que permite diferenciar el contrato de trabajo del civil de arrendamiento de servicios.

La esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo.

Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar '... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( art. 1.1 ET ) y que la doctrina científica denomina criterio de dependencia.

Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajeneidad carecerá de virtualidad diferenciadora -frente al argumento sostenido por el recurrente-, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso d el arrendamiento de servicios , el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, el profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva.

Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador.

La dependencia es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo , si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, es acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta.

El requisito de la dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía.

Colige por tanto el Juzgador, con acierto jurídico y tras valorar la prueba obrante en autos, que el contenido del contrato suscrito con el actor se compadece bien con su nomen iuris, tratándose por tanto de un verdadero Concierto Sanitario de persona física en Instalaciones Propias de la Mutua.

Es más del relato histórico se infiere que la prestación del recurrente: 1. No fue personalísima y para ello basta la lectura de la cláusula 5ª del contrato de 30-3-94 o la del contrato de 15-1-98: 'el servicio de medicina deportiva no quedará, en modo alguno, afectado por vacaciones, absentismo, o cualquier otra circunstancia que será, en todo caso, de competencia y responsabilidad de D.

Luis ' como, además, se nos refiere en el FDº 3º, '.../...no puede pasar desapercibido que el vínculo contractual entre las partes regulaba que el servicio no quedaba afectado por vacaciones, absentismo, baja laboral o cualquier otra circunstancia, que era responsabilidad del actor, por lo que puede decirse que era el propio profesional, quien tiene asumido el papel protagonista en tales circunstancias, .../...'.

2. No fue dependiente en cuanto el recurrente no estuvo sometido a un horario laboral al obligarse solo a prestar servicio en una franja horaria, prestación de servicio que lo seria previa cita programada, coincidente con el horario de apertura de la U. de Rehabilitación cardiaca de modo que pudiera compatibilizar la prestación de servicios en Fremap con la del Betis y así se nos dice en el FDº 3º '.../... por cuanto el demandante acudía al Centro únicamente los días en los que debía realizar las pruebas médicas en la Unidad (no estaba por tanto sujeto al cumplimiento de jornada y horario completa como el resto) y además gozaba de liberalidad para ausentarse de la consulta .../... cambiar sus citas y horas, sin necesidad de autorización de la demandada.../...' de modo que '.../...el actor prestó servicios como médico deportivo en la Unidad de Rehabilitación Cardiaca, que funcionaba a modo de equipo.../... la demandada no impartía instrucciones de tipo técnico-sanitario al demandante sino que la Unidad de Rehabilitación cardíaca, de la que formaba parte aquél, se gestionaba a modo de equipo.../...' coordinación del trabajo obligada al tratárse de la prestación de un servicio sanitario en las instalaciones de un hospital, obligatorio también para profesionales liberales el seguir los protocolos marcados por la Autoridad Administrativa que tutela a las Mutuas y emitir los informes pertinentes, según exige el art. 23 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente .

Respecto de que los medios locaticios (sede), técnicos (material), vestimenta y humanos (apoyo administrativo y especializado) sean propiedad del empresario, amen de que estos datos no son óbice para determinar per se el carácter laboral de una relación, no se debe olvidar que estamos ante la figura jurídica especifica del 'Concierto Sanitario en instalaciones propias de Mutua' donde se contempla legalmente esta posibilidad. (art. 12 RCM). En fin, en tal circunstancias no cabe inferir elemento alguno de subordinación.

3. No hubo ajeneidad y no compartimos el argumento respecto del Sr. Adrian pues que no es cierto que este sustituyese al actor en sus mismas condiciones, pues a diferencia del recurrente que gozaba de libertad horaria, el Sr. Adrian debe cubrir íntegramente el servicio de 12:00 a 14:30, computándose estas horas dentro de las 39 horas laborales pactadas en contrato. Además queda acreditado (doc f. 717, 721 y 724 y Cláusula Segunda del contrato de Concierto Sanitario de 30-3-94) que el recurrente estaba obligado a asistir a todas las concentraciones viajes con el Club.

En lo referente a la retribución fue la pactada, inicialmente por acto médico (contrato de 30-3-94), pasando posteriormente a iguala, y volviendo al régimen de abono por acto médico en el Acuerdo de 1-1-09, como se relata en el FDº 3º 'el Centro percibía los honorarios correspondientes por los servicios prestados en la Unidad y abonaba al actor su prestación profesional, primero a través de una suma mensual (a modo de renta-canon o iguala) y después por acto médico, sin que conste que percibiera paga extraordinaria o retribución en el periodo que tomase vacaciones'.

En suma: a. No podemos obviar que la demandada es una Mutua y el contrato litigioso conforma la modalidad específica de 'Concierto Sanitario en Instalaciones propias de la Mutua', salvando así la circunstancia del trabajo en centro de mi mandante y con medios de mi patrocinada.

b. El Sr. Luis no precisaba de autorización para ausentarse del servicio, tenía libertad horaria y de disposición, dentro de la franja horaria de la Unidad de Rehabilitación Cardíaca.

c. '.../...el actor está dado de alta en el IAE y en sus declaraciones fiscales del IRPF de los años 2010 a 2014 incluye los rendimientos de su actividad profesional con Fremap .../..., tiene póliza de responsabilidad civil propia con el Colegio de Médicos de Sevilla, y está al corriente en sus obligaciones tributarias y en sus cotizaciones .../...; no presta servicios con carácter exclusivo para la demandada puesto que tiene una amplia función profesional con el Real Betis Balompié.../...' mas que el actor prestaba servicios para diversas instituciones sanitarias (Hospital Nisa Sevilla Aljarafe, Medical Fortls, S.L) además de para ese Club deportivo (vid doc f. 703).



QUINTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 56 ET y de los arts. 92 , 94 y 97.2 LRJS .

El motivo del recurso fracasa tanto por lo hasta aquí dicho como porque los hechos son tozudos y no cabe aplicar el art. 56 ET pues no estamos ante un despido al no concurrir la premisa mayor de que la relación sea laboral.

El alegar falta de motivación se puede aceptar como alegato retórico de defensa pero no como una realidad procesal pues hay un contundente relato histórico sustentado en unos medios de prueba, valorados certeramente: el recurrente suscribió un contrato de Concierto Sanitario en Instalaciones Propias de la Mutua, para prestar servicios como especialista de medicina deportiva con fecha de 30-3-94, estableciéndose un modo retributivo de abono por acto médico, fijándose una franja horaria, para posteriormente, irse desdibujando esa cláusula horaria del contrato en aras de la conveniencia del actor y así ya en el Acuerdo de 1-1-04 se hace constar por todo horario 'tres días a la semana, desde las 12.00 horas hasta finalizar la actividad programada' para finalmente en el Acuerdo de 1-1-09 terminar de liberalizar la cláusula horaria al establecer que cualquier acto médico del Sr. Luis sería 'previa cita programada' y se vuelve a instaurar la facturación del recurrente a Fremap por cada servicio que realizase. En fin, el recurrente gozaba de libertad horaria absoluta para prestar sus servicios dentro de la franje horaria de la Unidad de Rehabilitación Cardíaca, a diferencia de los empleados en plantilla, y así: I) Se acreditó que el recurrente no estaba presente en la totalidad del horario de la Unidad de Rehabilitación Cardiaca sino que aparecería a distintas horas, una vez ya comenzado el servicio.

II) Se acreditó que el recurrente abandonaba la prestación del servicio en Fremap para atender compromisos profesionales con el Real Betis Balompié.

III) Se acreditó que el recurrente anulaba y modificaba citas con los pacientes a su libre criterio.

IV) Se acreditó que el horario de la Unidad de Rehabilitación Cardiaca era de 12 a 14:30 horas, y que el actor no podía abandonar el servicio en el Betis antes de las 12:30, así como estaba obligado a acudir a todos los viajes y concentraciones con el equipo deportivo.

V) Se acreditó que el recurrente tenía un contrato 'full time' con el Betis.

VI) Se acreditó que el recurrente no fichaba, como si lo hace el resto de personal en plantilla.

VII) El recurrente, a diferencia del resto de empleados en plantilla, no vio reducida su facturación al entrar en vigor la reducción del 5% que por mandato del RD 8/2010 de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público afectó a todos los empleados del Sector Público.

VIII) El recurrente no disfrutaba vacaciones ni cobraba pagas extraordinarias.

IX) El recurrente tenía la obligación de cubrir personalmente sus bajas y ausencias.

X) El recurrente no estaba cubierto por la póliza de Fremap sino que contaba con póliza de responsabilidad profesional propia.

XI) El recurrente estaba dado de alta en el IAE, y declaraba fiscalmente su facturación a Fremap.

XII) El recurrente prestaba servicios en otras tantas instituciones sanitarias como el Hospital Nisa Sevilla Aljarafe.

XIII) El recurrente no recibía directrices ni instrucciones de cómo debía realizar su trabajo; la Unidad de Rehabilitación Cardiaca funcionaba a modo de equipo.

En suma, todas esas circunstancias que anteceden, no permiten inferir el que concurran las notas de dependencia y ajeneidad, de modo que habiéndose valorado correctamente los distintos medios de prueba, ninguna vulneración se ha producido de los arts. 92 , 94 y 97.2 LRJS al encontrarnos ante una rescisión de un contrato mercantil. Amen de que declarada en la sentencia la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente reclamación, la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión que de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, 'sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.' ( SSTS de 18 de diciembre de 1.987 , 17 de mayo de 1.988 , 23 de enero , 6 de febrero , 5 de marzo , 17 de mayo , 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000 ).

Fracasados los motivos del recurso solo cabe confirmar íntegramente la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0285/15, en los que el recurrente fue demandante contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a once de Octubre de dos mil diecisiete.