Sentencia SOCIAL Nº 2873/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2547/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.547/2017
Recursos de Suplicación - 002547/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.873 DE 2017
En el Recurso de Suplicación - 002547/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de febrero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000535/2015, seguidos
sobre despido y cantidad, a instancia de Pablo Jesús , asistido por el Letrado D. José Coquillat Pujalte y
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Ángeles Esteban Álvarez, contra AYUNTAMIENTO
DE MONFORTE DEL CID representado por el Letrado D. Francisco Luis Álvarez Figaredo y por la Procuradora
de los Tribunales Dª Esperanza Ventura Ungo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
Pablo Jesús , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO LA EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE JURISDICCIÓN EN FAVOR DEL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, advirtiendo a las partes que pueden hacer uso de las acciones que les correspondan ante los órganos judiciales de dicho orden jurisdiccional, todo ello sin pronunciamiento sobre el resto del fondo de la demanda planteada'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Pablo Jesús , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , prestó sus servicios profesionales para el AYUNTAMIENTO DE MONFORTE DEL CID, mediante contrato de fecha 1 de enero de 2008 en el que pactaron un salario anual de 31303 euros anuales (2235,93 euros mensuales en 14 pagas), reduciendo el Consistorio sin previo aviso el salario mensual para situarlo en 2154,95 euros (71,83 euros diarios) con inclusión de pagas extras. La categoría profesional la de TÉCNICO DE COMUNICACIONES, desempeñando su cometido en las dependencias del Ayuntamiento, en jornada de 37,5 horas semanales, en el Área de Prensa y Comunicaciones del citado Ayuntamiento. Extremos todos ellos no controvertidos.

SEGUNDO.- En fechas 31 de octubre, 31 de diciembre, y 24 y 28 de diciembre de 2007, el trabajador emitió facturas al Ayuntamiento que le fueron abonadas.

TERCERO.- Por Edicto de 7 de enero de 2008 se publicó el nombramiento del actor como funcionario eventual del Ayuntamiento desde el 1 de enero de 2008, como TÉCNICO DE COMUNICACIÓN (folio 55).

CUARTO.- Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2015 y con fecha de efectos el mismo día, por Decreto de la Alcaldía se acordó su cese por pérdida sobrevenida de la confianza (folio 72). El actor formuló reclamación administrativa previa con entrada el 29 de junio de 2015, la cual fue desestimada por Resolución con fecha de salida el 22 de julio de 2015'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pablo Jesús , que fue impugnado por el Ayuntamiento de Monforte del Cid. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Pablo Jesús interpone en su día demanda contra el AYUNTAMIENTO DE MONFORTE DEL CID y FOGASA en ejercicio de acción de despido y reclamación de cantidad, solicitando que se declare la improcedencia del despido y se condene a la empresa a abonarle por el concepto de diferencias salariales, la suma de 6.212,22 euros y subsidiariamente solicita que además de la suma anterior se le abone como indemnización por fin de contrato la suma de 9.082,08 euros.

La sentencia de instancia estima la excepción de falta de Jurisdicción en favor del orden contencioso administrativo sin entrar a conocer del fondo del asunto, y frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación, solicitando la revocación de la Sentencia de instancia y que se declare la improcedencia del despido condenando al Ayuntamiento demandado de conformidad con lo previsto en el artículo 56 ET y al pago de las cantidades especificadas en el apartado A) del hecho tercero de la demanda.

La parte demandada por su parte impugna el recurso.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita el demandante, y hoy recurrente, la revisión de los hechos declarados probados.

Insta en primer término la revisión del hecho probado primero al objeto de añadir al mismo que la reducción del salario se produjo el 1-9-2013, y ello a la vista del documento 18 del ramo de prueba del Ayuntamiento demandado, y como a la vista de tal documento se advierte que la reducción de la retribución que se manifiesta en tal hecho probado se produce a partir de esa fecha, pudiendo ello tener incidencia en la reclamación de diferencias salariales efectuadas por el actor para el supuesto de que se estimara la competencia de esta Jurisdicción para conocer de la pretensión objeto de la demanda, debemos acceder a la adición interesada.

Se interesa además se modifique el hecho probado segundo a fin de que en el mismo figure el montante total a que ascendieron las facturas emitidas por el demandante, proponiendo para dicho hecho probado el siguiente texto: '

SEGUNDO.- En fechas de 31 de Octubre, 31 de diciembre y 24 y 28 de diciembre de 2007, el trabajador emitió facturas por un importe total de 3.000 euros que le fueron abonadas.' Se insta tal modificación a la vista del contenido de las facturas aportadas como documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora y documento 18 de la demandada, y según indica a fin de acreditar que la retribución del demandante durante ese periodo de tiempo, del 1 de Octubre al 31 de diciembre del 2017 fue de 1.000 euros mensuales. Como del propio documento 18 de la empresa se desprende que el importe total de las facturas emitidas y abonadas al actor de octubre a diciembre de 2017 ascendía a la suma indicada de 3.000 euros, debemos acceder igualmente a tal adición, aun cuando no acredite tal importe total percibido que la suma mensual abonada al actor lo fue de 1.000 euros mensuales, pues precisamente del documento 18 de la demandada se desprende que se abonaron diferentes cantidades cada mes, así el primero 1.000 euros, el segundo 1.148,52 euros y el último 851,48 euros, por lo que en cualquier caso no puede tener la revisión interesada la trascendencia alegada por el actor.



TERCERO.- Formula un segundo motivo el recurrente al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS citando como preceptos infringidos los artículos 1-1 y 8-1 ET en relación con el artículo 56-1 del mismo cuerpo legal , así como la Jurisprudencia que cita en relación a tales preceptos. A tal efecto tras citar la Jurisprudencia del TS y de los Tribunales Superiores acerca de la existencia de un contrato de trabajo y su distinción de otras figuras afines, alega que si bien es cierto que el actor desde enero del 2008 prestó servicios para el Ayuntamiento demandado en virtud de un contrato de confianza, tal contrato vino precedido de una prestación de servicios que se inició el 1-10-2007 y que supuestamente finalizó el 31-12-2007 aunque continuó desarrollándose en fechas posteriores durante el tiempo que duró el contrato de confianza, por lo que considera que lo que debe analizarse es si esa prestación de servicios anterior a enero de 2008 es o no laboral, concluyendo que a la vista de las pruebas practicadas debe concluirse que en ese periodo sí se acreditó la existencia de una relación laboral.

Lo primero que ha de destacarse es que la determinación de si existe o no la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del objeto litigioso planteado se trata de una cuestión de orden público procesal y que, por ello, esta Sala puede examinar para su valoración la totalidad de la prueba aportada y practicada con conocimiento global de las actuaciones seguidas. Efectivamente, al discutirse la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda sobre despido ejercitada por el demandante, la Sala ha de resolver la indicada cuestión con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza al afectar al orden público procesal, la sustrae del poder dispositivo de las partes (entre otras, STS 23 de Octubre de 1.989 , 24 de Enero , 5 de Marzo , 6 de Abril , 17 de Mayo y 11 de Julio de 1.990 ). Ahora bien, dicho lo anterior y como quiera que la defensa de la parte recurrente salvo las revisiones antes indicadas no ha interesado alguna otra revisión fáctica referida a tal prestación de servicios anterior a Enero de 2008, esta Sala, examinadas las actuaciones, entiende que la declaración de hechos probados unida a lo que se recoge con valor fáctico en los fundamentos de derecho acerca del hecho de que el actor antes de enero de 2008 contaba con despacho en el Ayuntamiento y era Jefe de prensa a la vista de la testifical practicada, se ajusta a la prueba practicada y de hecho la parte actora no introduce ningún otro elemento referido a la prestación de servicios del actor en este primer periodo. De este modo lo que consta acreditado acerca de tal periodo anterior al 1-1-2008, tras la revisión fáctica a la que se ha accedido, es conforme al hecho probado segundo que ' en fechas 31 de Octubre, 31 de diciembre y 24 y 28 de diciembre de 2007 el trabajador emitió facturas por un importe total de 3.000 euros que le fueron abonadas', reflejándose en tales facturas a las que se remite la Sentencia de instancia el abono de las mismas en virtud de un contrato menor de consultoría para realizar tareas de comunicación que es a lo que se refiere la Entidad demandada al absolver las posiciones que se le formulan por la parte actora y que responde por escrito, y así que el actor fue contratado para realizar un trabajo específico y concreto que según se refleja en tales facturas eran trabajos de comunicación. A partir de tal hecho y de las pruebas practicadas no puede desprenderse la existencia de indicios de la prestación de servicios del actor bajo las notas de dependencia y ajeneidad que exige el artículo 1-1 ET para calificar tal prestación de servicios como laboral. En los fundamentos de derecho refleja la Sentencia recurrida que las Facturas emitidas lo eran como asesor en comunicación y que la función asignada en el contrato de confianza suscrito en enero de 2008 también estaba relacionada con el área de comunicación del Ayuntamiento, y aunque como indica la parte recurrente la demandada al contestar vía informe a las preguntas que se le formulan no aclaró la demandada los trabajos concretos que realizó el actor, de ello no se puede desprender sin más la existencia de indicios de laboralidad como pretende la parte actora.

El hecho de que tuviera un despacho en el Ayuntamiento para poder realizar su trabajo y que ejerciera como Jefe de prensa, no revela que en la realización de sus cometidos estuviera inserto en el poder organizativo y directivo de la demandada, concurriendo así las notas de dependencia y ajeneidad por más que los cometidos de comunicación que se le encargaran fueran los que en cada momento estimara la demandada, pero sin constar supervisión e instrucciones a la hora de realizar su trabajo que llevara a entender que su actuación reunía las notas de un trabajador por cuenta ajena. De las facturas aportadas por el actor se desprende que el actor comenzó tal prestación de servicios amparado en una contratación administrativa, así en un contrato menor de consultoría y asistencia técnica para realizar trabajos de comunicación y frente a la apariencia que tal contrato menor supone de la existencia de una relación administrativa entre las partes, no se ha acreditado dato alguno revelador de que ese contrato menor era una mera apariencia pues el actor desarrollaba su prestación de servicios con arreglo a las reglas que configuran una relación laboral por cuenta ajena. En este sentido, el art. 1.3.a. del ET excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho administrativo al amparo de una Ley y esta exclusión permite en principio romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el art. 8.1 del ET , y con ella la atribución de competencia al orden social de la jurisdicción; ahora bien -excepción de la excepción- el art. 8.1 del ET recupera su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una ley, pero con flagrante desviación del cauce legal previsto. En este caso la Entidad demandada insiste al absolver posiciones en señalar que en el Ayuntamiento no existe un área de comunicación y que el actor no ocupaba un puesto de plantilla de la demandada ni realizaba actividades habituales y permanentes en la misma pues de hecho no se ha contratado a nadie tras el cese del actor según señaló tal Entidad, por lo que no existe dato alguno revelador de que la prestación de servicios del actor se realizó con arreglo a las notas de dependencia y ajeneidad que tienen lugar en toda relación laboral. En cuanto al hecho de que en tal periodo se abonaran 3.000 euros no constituye una nota o indicio de la existencia de una relación laboral por cuenta ajena pues ya hemos señalado que ni siquiera puede derivarse de ello que percibiera una retribución fija al mes de 1.000 euros al mes pues de hecho las facturas aportadas revelan que las cantidades abonadas cada mes variaron y no reflejaban esa cuantía fija alegada. El hecho de que cuando fue nombrado funcionario eventual realizara funciones relacionadas con el área de comunicación y que el contrato administrativo menor fuera también para realizar trabajos de comunicación, no implica tampoco que su trabajo fuera el mismo antes y después del año 2008. En consecuencia no podemos afirmar que en ese periodo previo el actor mantuviera una relación laboral con la demandada y no podemos advertir las infracciones denunciadas. La Sala IV ha mantenido entre otras en su STS de 25/10/2016 (RJ 2016, 5467) , recurso 1884/2015 que: ...'la Constitución establece un modelo bipolar - funcionarios y trabajadores laborales- del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales, pero que como tales excepciones no sólo deben ser interpretadas restrictivamente, sino que siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora, porque «...

desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y ...solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa...» ( SSTS 21/07/11 (RJ 2011, 6824) -rcud 2883/10 -; 27/04/15 (RJ 2015, 2028) -rcud 1237/14 -; 23/06/15 (RJ 2015, 3778) -rcud 2360/14 -; 22/09/15 (RJ 2015, 4575) -rcud 2229/14 -; y 13/05/16 (RJ 2016, 2478) -rcud 2228/14 -) y que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - artículo. 3.a) ET (RCL 2015, 1654) - y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador «el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social». La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 19 de junio de 2012 y 28 de julio 2013 , ha sido constante en su confrontación con las sucesivas leyes autorizadoras de la contratación administrativa de servicios (desde la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 (RCL 1984 , 2000 , 2317 y 2427) , pasando por la ley 13/1995 , reformada por la Ley 53/1999 (RCL 1999, 3218) , hasta llegar al Real Decreto Legislativo 2/2000 (RCL 2000, 1380 y 2126) , hasta llegar a la Ley 30/2007 (RCL 2007, 1964) ), y en relación con un contrato celebrado al amparo de este último Real Decreto, señalaba lo siguiente: 'La procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a ... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, regula los denominados contratos de servicios, en su artículo 10 , y, dentro de ellos, los contratos menores, en su artículo 138, regulación que se reproduce en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 16 de noviembre de 2011,admitiendo la contratación de la mera actividad a través de la contratación administrativa, pero sigue sin ser posible que mediante la utilización de un contrato administrativo el profesional se inserte en la Administración en las circunstancias antes expuestas. La Ley 30/2007 y el Real Decreto Legislativo 3/2011 ha suprimido los contratos de consultoría y asistencia técnica, con lo que solamente existe el contrato de servicios, que se define como aquel . Como en este caso el actor no ha acreditado que en ese periodo previo de prestación de servicios entre octubre y diciembre del 2017, la actividad del actor estuviera inserta dentro del ámbito organizativo y directivo de la demandada no podemos calificar tal prestación de servicios amparada en un contrato administrativo menor de relación laboral y no podemos advertir las infracciones denunciadas por el recurrente, pues ni consta que estuviera sujeto a un horario ni que recibiese órdenes ni que se encontrase bajo la supervisión ni encuadrado en el ámbito de organización de la demandada, y así pidiendo autorización para vacaciones o para ausentarse.

Lo que se discute en el escrito de recurso es el carácter de la prestación de servicios del actor de Octubre a diciembre de 2007 y no se alega cuestión alguna referida al contrato de confianza suscrito en enero de 2008 que la Sentencia califica de relación administrativa por tratarse de un nombramiento de funcionario eventual de confianza, y como el actor a la fecha del cese, se encontraría vinculado a la corporación demandada por una relación funcionarial, aunque en su caso, lo que no podemos estimar probado en el presente supuesto, con anterioridad a aquella relación su vinculación fuera laboral como alega, tal vinculación laboral se habría novado en administrativa en virtud del contrato eventual de confianza suscrito y no cuestionado, sin impugnación alguna realizada en su momento por el actor del cese en esa supuesta relación laboral que dice mantenía con la demandada, por lo que como el actor, a la fecha del cese impugnado tenía con la demandada una vinculación administrativa como cargo de confianza no habiéndose combatido la legalidad y naturaleza de tal contratación para un puesto de confianza , aceptando así tal nombramiento, dado el carácter funcionarial de la vinculación, en atención a lo que dispone el art. 1 3.a) Estatuto de los Trabajadores en todo caso sea cual fuera la calificación de ese periodo previo de prestación de servicios de octubre a diciembre de 2007, procedería la desestimación del recurso por la falta de competencia de este orden social para conocer de la cuestión planteada. Debemos por ello desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia, sin que proceda entrar a conocer del motivo tercero del recurso en el que se reclaman diferencias retributivas referidas a tal nombramiento de funcionario eventual ya que precisamente tal nombramiento ha llevado a la Sentencia recurrida a declarar la incompetencia de Jurisdicción para conocer de las cuestiones planteadas en la demanda y así entre otras la referida a la reclamación de diferencias retributivas.



CUARTO. - De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS , dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la justicia jurídica gratuita no procede la imposición de costas..

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Alicante en autos 535/2015 seguidos a instancias del recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MONFORTE DEL CID, acordando confirmar la Sentencia recurrida en su integridad. Sin costas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2547 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.