Sentencia SOCIAL Nº 2874/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2716/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2716/18 -Negociado H Sent. Núm. 2874/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2874/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº 130/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Santos contra ELECNOR, S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/05/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda de despido, y se absolvió a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Santos, mayor de edad y DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de Elecnor, S.A., desde el 1/12/08, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de peón-oficial de segunda y salario diario a efectos de despido de 63,33 Euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. A relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla.Se dan por reproducidos informe de vida laboral y nóminas, incluida la de Enero del 2017, que recoge concepto de vacaciones no disfrutadas (doc. 1 a 16 de parte actora).

SEGUNDO.- En fecha 5/06/15, el actor causó baja médica derivada de accidente trabajo que sufrió el 7/07/15, iniciando periodo de incapacidad temporal, el cual, tras su agotamiento de duración máxima y correspondiente prórroga, finalizó el 3/01/17, con inicio de expediente de incapacidad permanente, mediante resolución del INSS de ía misma fecha precitada (doc. 17 y 18 de parte actora).

TERCERO.- La cobertura de riesgo de AT estaba asumida por la Mutua Asepeyo, quien soportó la prestación económica del trabajador, en concepto de IT, derivada de AT, en régimen de pago directo, en el periodo comprendido entre el 1/08/16 y 26/06/17 (folio 41).

CUARTO.- Obra en autos escrito de la mercantil demandada de fecha 12/01/17, en la que aludía al alta médica con secuelas de la Mutua, así como que mientras se tramitase el expediente sobre el grado de afectación y dado que se había agotado el periodo máximo de IT, la Mutua se hacía cargo del pago directo del subsidio por IT, lo que así se haría mientras no recayese resolución sobre la propuesta formulada (folios 42 y 43).

QUINTO.- Mediante resolución del INSS de fecha 29/06/17, se le reconoció al actor, con fecha de efectos del 28/06/17, en situación de Incapacidad Permanente total para la profesión habitual, en base al dictamen propuesta del EVi, el cual indicaba que la calificación podía ser revisada por agravación o mejoría a partir del 13/06/19 (doc. 19 de parte actora).

Consta en autos notificación de la resolución del INSS de fecha 4 de Julio del 2017, que indicaba que recayó resolución de tal organismo el 28/06/17, en la que se reconocía con efectos económicos del 27/06/17, la prestación de incapacidad permanente en grado de total y que, a partir del 13/06/19, se podía instar la revisión por agravación o mejoría (folio 40).

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido ía condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el 31/01/17 y celebrado el acto el 23/02/17 con el resultado de sin avenencia (folios 9 y 19), se presentó la demanda origen de las actuaciones'

TERCEROContra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, trabajador de ELECNOR S.A. estuvo en situación de IT desde el 7-07-15 por accidente de trabajo hasta el 5-07-16; y una vez agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, se prorrogó la situación por un plazo máximo de ciento ochenta días, iniciándose un expediente de incapacidad permanente con fecha 3-01-17.Mediante Resolución del INSS de 29-06-17 se le reconoció al actor, con efectos de 28-06-17 en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, indicando el Dictamen propuesta del EVI que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 13-06-19. La empresa dio de baja al actor en seguridad social en fecha 2-01-17 y en la nómina de enero de 2017 se le liquidó por el concepto de 'vacaciones no disfrutadas'. Desde el agotamiento del período máximo de la IT y mientras duró el Expediente de incapacidad, la Mutua se hizo cargo del pago directo del susbsidio por incapacidad temporal.

Formuló el actor demanda por despido al haber sido dado de baja en seguridad social el 2-01-17, que fue desestimada por la sentencia recurrida, en la que se considera que no puede hablarse de tal despido.

Frente a dicha sentencia se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS con el fin de revisar el hecho probado segundo; y otro de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) en el que se denuncia la infracción de los artículos 48.2 ET, y la aplicación indebida del art. 56.1 en relación con el art. 49.1 e) del ET, y 1134 del Código Civil, así como STS 1030/2016de 23 de febrero (recurso 2271/14), STS de 10-02-15 (recurso 644/14); STS de 30-04-16 (rcud 3084/1995); SSTJUE de 10-09-09 y 21-06-12; STS/IV de 18-01-12(rcud 315/2009); o STS /IV de 25-02-03 (recurso 2155/2002)., al respecto de causas de suspensión del contrato, despido improcedente y disfrute de vacaciones o sustitución por compensación económica.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa la revisión del hecho probado segundo, y con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

' En fecha 7/0715 el actor causó baja médica derivada de accidente trabajo que sufrió en la misma fecha, según folio 45 de las actuaciones y correspondiente a la documental aportado por la demandada, no numerada y titulada certificado de salarios para contingencias profesionales. Tras agotamiento del período de duración máxima y correspondiente prórroga de IT finalizado el 30/01/2017, se inicia expediente de incapacidad permanente mediante resolución del INSS de la misma fecha precitada, comunicando que se prorrogan los efectos de la IT que seguirá cobrando como hasta ahora hasta resolución que dictamine la concesión de la misma.

La demandada ELECNOR S.A. queda exonerada de cotización por período de 180 días como plazo máximo para resolver la incapacidad permanente a contar desde el plazo máximo de agotamiento de IT que finaliza el 3/01/207, quedando el contrato por tanto suspendido entre las partes, procediendo la misma a cursar la baja del trbajador por agotamiento de IT según consta en la vida laboral, abonando como compensación económica las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2016 reflejado en la nómina de enero 2017, según consta en la documental nº 1 y 2 aportada por la actora'.

Procede rectificar por ser errónea, la fecha de baja que figura en el hecho segundo, que no es el 5-06-15 sino el 7-07-15, no procediendo el resto por cuanto dándose por reproducidos en el ordinal primero, tanto el Informe de vida laboral donde se aprecia que efectivamente la empresa cursó la baja del actor en Seguridad social en fecha 2-01-17, como las nóminas, en las que consta que se le abonó en la de enero/17 la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas, nada relevante añade la redacción ofrecida por el recurrente, máxime cuando se incorporan en la misma, conclusiones valorativas y nociones jurídicas cual es la exoneración de cotizar tras el agotamiento de la IT, y durante el período de prórroga. Por lo que, el motivo se estima en la única mención indicada.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, se articula un único motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 48.2 ET, y la aplicación indebida del art. 56.1 en relación con el art. 49.1 e) del ET, y 1134 del Código Civil, así como STS 1030/2016de 23 de febrero (recurso 2271/14), STS de 10-02-15 (recurso 644/14); STS de 30-04-16 (rcud 3084/1995); SSTJUE de 10-09-09 y 21-06-12; STS/IV de 18-01-12(rcud 315/2009); o STS /IV de 25-02-03(recurso 2155/2002); para sostener que con la baja cursada por la Empresa en Seguridad social en fecha 2-01-17, se produjo un despido, que debe ser calificado como improcedente, debiendo condenarse a la empresa al abono de una indemnización, que cuantifica en 19.537,31 euros, sin derecho a optar por la indemnización o readmisión, al encontrarse el trabajador incapacitado desde junio de 2017 en grado de total y ser imposible su reincorporación al puesto de trabajo. En apoyo de tal pretensión, invoca la STS 1030/16 de 23 de febrero, y argumenta que nos encontramos en un supuesto especial de suspensión del contrato por dos años, previsto en el art. 48.2 ET, por lo que únicamente procede la extinción del contrato con la correspondiente indemnización por despido improcedente, sin posibilidad de opción para el empresario.

Además, añade, se infiere la existencia del despido, al haberse procedido por la empresa a liquidar las vacaciones, durante el período de suspensión del contrato, sosteniendo que el derecho a esa compensación económica por vacaciones no disfrutadas, no surgiría hasta que se extinguiese la relación laboral, al dictarse la declaración de la IPT; pues mientras pervivía la relación laboral aún en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria.

Comenzando por la invocación del art. 48.2 ET, debemos señalar que dicho precepto no es aquí aplicable, porque la resolución que declaró la Incapacidad permanente total del actor no contenía previsión de revisión por mejoría sino simplemente advertía que, a partir del 13-06-19 se podía revisar por agravación o mejoría (doc. 19 de la parte actora).

El art. 48.2 del Estatuto de los trabajadores, establece:

' En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez,cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo,subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.'

Se introduce pues en el precepto indicado, una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS, ya que mientras que en este último precepto solo se reconoce como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, sin embargo, en el art. 48.2ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario;situación que no se produce en los supuestos previstos en el art. 143LGSS .

Así, se distingue en esta materia, entre una declaración de incapacidad previsiblemente definitiva, cual sería la general del art. 143 LGSS, que implica la extinción del contrato de trabajo ( art. 49.1 e) ET) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría, suspensiva de la relación laboral ( art. 48.2 ET) que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla, hasta que transcurran dos años desde la fecha de la Resolución en la que se declaró la incapacidad permanente.

En el supuesto que enjuiciamos, el Dictamen Propuesta del INSS de 13-06-17 tan solo se refería a la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 13-06-19, sin hacer expresa mención a la previsibilidad del art. 48.2 ET, con lo que está descartada la aplicación al presente supuesto del citado precepto; que por otra parte, tampoco sería directamente aplicable, en cuanto que no se está cuestionando aquí la extinción de la relación laboral por la declaración de la IPT, el 28-06-17, sino que se impugna la baja del actor en Seguridad Social, por agotamiento del período máximo de la IT, el 2-01-17, entendiendo que se trató de un despido, que ha de ser calificado de improcedente.

CUARTO.-Dicho lo anterior, tampoco resulta aplicable la jurisprudencia que emana de la STS de 23-02-16, en la que apoya el recurrente su tesis; en dicha sentencia se parte de la declaración de improcedencia del despido, en supuestos en los que la empresa dio de baja al actor en Seguridad social por agotamiento del período máximo de IT y procedió al abono de cantidades pendientes de cobro, no cuestionándose en el Recurso de casación tal declaración de improcedencia; y el único motivo analizado en tales sentencias son las consecuencias del despido resolviendo el Alto Tribunal que toda vez que al ser la opción entre indemnización y readmisión, una obligación alternativa, la declaración de improcedencia de un trabajador que con posterioridad fue declarado en Incapacidad permanente, determina que la condena del empresario se limite a la indemnización, ante la imposibilidad de readmitir.

En el supuesto que nos ocupa, no estamos aún en la fase de determinar las consecuencias del despido declarado improcedente, sino en la previa de efectuar tal calificación.

A este respecto, resulta del relato fáctico que la empresa procedió a dar de baja al actor en Seguridad social cuando se agotó el plazo máximo de duración de la IT de 545 días, el 2-01-17; y ello es correcto a la vista de lo preceptuado por el art. 174.1 LGSS de 2015, y por la Disposición Adicional 5ª del RD 1300/1995 de 21 de julio, a cuyo tenor la obligación de cotizar no subsistirá durante la prórroga de efectos a que alude el apartado 3 del art. 131 bis de la LGSS de 1994 (actual art. 174.2 último párrafo de la LGSS/2015).

En tales supuestos, dice el art. 174.5 LGSS, ' el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente'.

El actor, en el presente supuesto, estuvo percibiendo el subsidio de IT en pago directo por la Mutua, hasta el 28-06-17, fecha de efectos de la Incapacidad permanente total.

Al hilo de lo indicado, la Sala entiende, corroborando la decisión de la instancia, que no cabe apreciar la voluntad extintiva del contrato de trabajo, ante la baja cursada en Seguridad social por la Empresa, y el abono de vacaciones no retribuidas. Se trató de una baja por agotamiento de la IT, en una fecha que correspondía a los 545 días (18 meses), y no de una baja por fin de contrato; una baja que entendemos no se refiere al vínculo contractual sino a la obligación de cotizar, por lo que no cabría desprender de la misma, la existencia de un despido tácito.

De hecho, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20-12-11(RJ 20123506) entendía que cuando se produce la extinción por agotamiento de la incapacidad temporal, el trabajador queda en una situación expectante hasta que se resuelva el expediente de incapacidad, cesando entre el trabajador y la empresa sus obligaciones recíprocas, así como entre la empresa y la Seguridad Social, considerando en aquel supuesto que el documento de 'finiquito' entregado al trabajador aunque incluía indemnización por partes proporcionales, no podía considerarse que determinara el 'dies a quo', para impugnar el despido, entendiendo que el trabajador tenía una legítima expectativa de que a través del mismo únicamente se pretendía regularizar la situación, siendo el momento en el que se evidenciaba la voluntad de despedirlo cuando se le denegaba la readmisión, tras serle denegada la incapacidad por el INSS.

En el supuesto que nos ocupa, no consta comunicación alguna al trabajador, reveladora de la intención extintiva de la relación laboral por parte de la empleadora; tampoco se le puso a la firma ningún finiquito ni se le abonó ningún tipo de indemnización por extinción de la relación laboral, y no puede extraerse del simple abono de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año anterior (2016) esa voluntad extintiva que pretende el recurrente; debiéndose sin duda más bien a una voluntad empresarial, más o menos cuestionable, de regularizar los abonos pendientes, dado que la empresa en ese momento dejaba de cotizar, por disposición legal; sin que sea dable entrar a valorar si procedía o no dicha compensación, al estar aún vigente, aunque suspendida la relación laboral, a la espera de la Resolución que dictase el INSS. Y tal Resolución se dictó el 29-06-17, y declara al actor en situación de Incapacidad permanente total con efectos del 28- 06-17, lo que en todo caso extinguiría el contrato de trabajo, a tenor de lo establecido en el art. 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, sin posibilidad de readmisión.

Corolario de lo expuesto, es la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que no existió despido en fecha 2-01-17 al no apreciarse esa voluntad inequívoca de extinción por parte de la empresa, toda vez que lo único que hace ésta fue cursar la baja del trabajador en Seguridad Social por causa de agotamiento de IT, con efectos de 2-01-17, y de hecho en caso de no haberse reconocido la Incapacidad permanente (supuesto que aquí no se ha llegado a producir) debería haber reincorporado al trabajador a su puesto de trabajo. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Santos contra la sentencia de fecha 07/05/18 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por D. Santos contra ELECNOR, S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.