Sentencia Social Nº 2876/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2007 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2007 - 0001983

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 3 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2876/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 28 de abril de 2008 dictada en el procedimiento nº 407/2007 y siendo recurridos Alejandro y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31.07.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 d' abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Carlos José contra DON Alejandro y el Fondo de Garantía Salarial, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia del demandado desde el 4 de junio de 2007, con una categoría profesional de oficial de 2ª y un salario de 1.564,90 euros brutos al mes con prorrata de pagas extra, según Convenio Colectivo.

2.El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

3.La anterior relación surgió a raíz de un contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, cuya duración estaba prevista desde el día 4 de junio de 2007 y hasta fin de obra. La obra indicada en el contrato era la siguiente: La Fullola, Avda Catalunya s/n de Lleida.

4.El actor figura de baja en la Seguridad Social en relación al demandado desde el 29 de junio de 2007.

5.El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de un tercero en los siguientes periodos y con las retribuciones que se reflejan seguidamente:

19 de julio de 2007. No se ha acreditado con precisión el importe de sus retribuciones.

26 de julio de 2007. No se ha acreditado con precisión el importe de sus retribuciones.

5 de agosto de 2007. El actor percibió la suma de 49,91 euros.

25 de septiembre de 2007 a 11 de octubre de 2007. El actor percibió la suma de 793,80 euros.

14 de noviembre de 2007. El actor percibió la suma de 57,76 euros.

6.Se ha intentado sin efecto la conciliación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que hubo un despido verbal por parte de la empresa efectuado el día 29 de junio de 2.007, despido que debería ser declarado como improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho tipo de declaración, al estimar que no se ha probado el hecho mismo del despido por parte del trabajador, habiéndole dado de baja la empresa demandada en la Seguridad Social el citado día 29 de junio de 2.007. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa demandada en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en materia de carga de la prueba, efectuando diversas alegaciones al respecto, pero sin solicitar la modificación de sus hechos declarados probados por el cauce legal adecuado del apartado b) del propio artículo 191 de la LPL .

Por consiguiente, al objeto de resolver el presente recurso de suplicación, esta Sala parte de los incontrovertidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que destacan que el último día de prestación de los servicios del trabajador, iniciados el día 4 de junio de 2.007, mediante la suscripción de un contrato de obra en el ramo de la construcción, tuvo lugar el ya señalado día 29 de junio de 2.007, manifestando el trabajador que fue despedido verbalmente en dicha fecha ya que la obra para la que había sido contratado no había finalizado.

El magistrado de instancia para decantarse por la inexistencia del despido del trabajador, lo basa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida en que el trabajador en su escrito de demanda (por cierto, suscrito a mano) no solicitó la confesión de la empresa (interrogatorio de la parte), lo que tampoco hizo en el acto del juicio, razón por la que no se puede aplicar el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , tomando también como indicio de que no hubo tal despido en el hecho de que el trabajador remitió un telegrama a la empresa en fecha 11 de julio de 2.007, reclamando contra un supuesto despido que tuvo lugar el 9.7.07, cuando en la demanda dice que lo fue el 29.6.07, lo que indica que en esta fecha no hubo ningún despido, presentando la demanda por despido el día 30.7.07.

Dado que el trabajador recurrente únicamente recurre en base a normas de procedimiento, los artículos 217 LEC y 105 LPL, se estaría ante la denuncia de un supuesto de error de derecho en la valoración de la prueba, que no en el contenido de la declaración de hechos probados de la sentencia que corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pues bien, no tratándose de un despido disciplinario en que la carga de la prueba de los hechos alegados en la carta de despido corresponde al empresario, sino ante la disyuntiva de si ha habido despido verbal o cese voluntario del trabajador, la doctrina de los tribunales ha establecido presunciones en uno u otro sentido dependiendo de si se trata de faltas al trabajo de larga duración o de un abandono transitorio del puesto de trabajo. En el caso de autos desde el último día en que hubo prestación real de servicios, el 29.6.07, en que coinciden la empresa dando de baja al trabajador en la Seguridad Social, y exponiéndolo así el trabajador en su escrito de demanda, hasta que el mismo envía un telegrama a la empresa el día 11.7.07, en que solicita su readmisión en la empresa, pasaron 12 días naturales, sin que la empresa contestara en ningún sentido dicho telegrama, como podía haber sido despedirlo por haber faltado injustificadamente al trabajo durante 8 días laborables, o haberle requerido para que se reincorporara inmediatamente a su trabajo con aviso de ser despedido en caso de incomparecencia y no abonándole el salario de los días no trabajados, todo lo cual hubiera sido lo más normal de acuerdo con las reglas del criterio humano a que se refiere el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha de tenerse en cuenta además que la empresa no compareció en el acto de conciliación administrativa previa, finalizado sin efectos, por no haber sido citada en forma, y que en el acto del juicio oral celebrado el día 3 de marzo de 2.008, en que la empresa no compareció estando citada en legal forma, el trabajador, asistido ya de Letrada, no pidió la prueba de confesión en juicio o interrogatorio de la empresa, mala actuación de la parte que ha impedido al magistrado de instancia darla por confesa en aplicación del artículo 91.2 de la LPL , en que hubiera podido justificar su actitud, siendo también responsable en cierta manera del resultado a que llega el magistrado de instancia en la práctica y valoración de la prueba, que no puede ser corregido por esta Sala al no haberse solicitado la revisión de los hechos probados y considerarse que no hubo un despido el día 29.6.08.

En definitiva, el trabajador no ha probado en modo alguno que hubiera existido un despido el citado día 29.6.08, de lo que se desprende que no puede accionar contra el mismo, con la consecuencia de que procede la desestimación de su recurso de suplicación, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Carlos José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa en fecha 28 de abril de 2.008, recaída en los autos 407/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa FERNANDO AVILA BENITEZ, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.