Sentencia Social Nº 2876/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1637/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 1637/13 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº2876 /14

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Martín Mora en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Jerez de La Frontera; ha sido Ponente el Excmo. Sr.DON ANTONIO REINOSO YREINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 517/10 se presentó demanda por Don Valeriano , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Maz, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 10/01/13 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO .-La actor, D. Valeriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 inició el 28/10/2005 proceso de IT, que fue declarado derivado de accidente de trabajo por resolución del INSS de fecha 28/09/2006, y determinaba como responsable de dicho proceso a la MUTUA MAZ, resolución que fue confirmada por la resolución de la entidad gestora de fecha 13/12/2006 que desestimó la reclamación previa interpuesta por la Mutua MAZ.

Impugnadas por la Mutua dichas resoluciones en vía judicial, se dictó sentencia en fecha 12/09/2007 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Cádiz en los autos 630/06, que confirmó las resoluciones administrativas desestimando la demanda. Interpuesto recurso de suplicación contra la anteriormente reseñada sentencia, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se dictó sentencia en fecha 16/07/2009 , estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua MAZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Cádiz, declarando que el proceso de IT iniciado por el trabajador en fecha 28/10/2005 deriva de contingencias comunes, con los efectos que se ello se deriven.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, por la DP del INSS se dictó resolución de fecha 19/03/2009 declarando al trabajador afecto de una incapacidad permanente Total cualificada para la profesión habitual derivado de accidente de trabajo, con derecho a una pensión del 75% de su base reguladora de 2.330,41 euros, con efectos económicos desde el 13 de diciembre de 2.008. Dicha resolución fue precedida de Dictamen Propuesta del EVI de fecha 13/03/2009, que tras determinar como cuadro clínico residual: 'Lumbalgia crónica con irradiación por ambos MMII por lumboartrosis con protusiones discales múltiples sin indicación quirúrgica. Actualmente en tto en Unidad del Dolor con evolución poco favorable. Reacción depresiva prolongada de carácter reactivo.' Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitación funcional de columna lumbar grado 2-3. Sintomatología depresiva de carácter reactivo.', propone al trabajador afecto de IPT para su profesión habitual de calderero y determina que la contingencia es de accidente de trabajo. Dicha resolución devino firme.

TERCERO .-En fecha 23/09/2009 tuvo entrada en la DP del INSS de Cádiz escrito de la MUTUA MAZ en referencia al expediente de Incapacidad Permanente NUM001 que concluyó calificando al actor como Incapacitado Permanente Total derivado de accidente de trabajo, comunicando que el proceso de IT del que derivó el reconocimiento de la IPT iniciado el 28/10/2005 ha sido declarado mediante sentencia de la Sala de lo Social Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 16/07/2009 , derivado de enfermedad común. En congruencia con lo anteriormente expresado, la Mutua solicita el cambio de contingencia de la Incapacidad Permanente habiéndose acreditado la existencia de relación de causalidad entre la patología determinante del proceso de IT declarado enfermedad común por la mencionada sentencia y la IPT reconocida al trabajador por resolución de ese INSS de fecha 18/03/2009 existiendo la solución de continuidad debida.

A consecuencia de dicho escrito la DP del INSS inició revisión de oficio del expediente de incapacidad permanente, lo que comunicó debidamente al actor, en oficio con fecha de salida 14/10/2009. En dicho expediente de revisión de oficio, se emitió por el EVI dictamen propuesta en fecha 23/10/2009 del siguiente tenor '...D. Valeriano ... presenta el siguiente cuadro residual: Lumbalgia crónica con irradiación por ambos MMII por lumboartrosis con protusiones discales múltiples sin indicación quirúrgica. Actualmente en tto en Unidad del Dolor con evolución poco favorable. Reacción depresiva prolongada de carácter reactivo. Limitación funcional de columna lumbar grado 2-3. Sintomatología depresiva de carácter reactivo. La contingencia determinante de la incapacidad es enfermedad común, según sentencia del TSJA de 16/07/2009 . ....Propone a la DP del INSS de Cádiz que el trabajador se encuentra afecto de Incapacidad Permanente en grado Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común...'

En base a dicha propuesta por la DP del INSS se dictó resolución de fecha 20/11/2009 que acuerda revisar la prestación, pasando de IPT +20% accidente de trabajo a IPT + 20% enfermedad común, resultando una pensión de 1.053,30 euros brutos con efectos económicos de 1 de diciembre de 2.009. Dicha resolución devino firme.

CUARTO .-Mediante oficio con fecha de salida 14/12/2009, la entidad gestora comunicó al demandante la apertura de expediente de declaración de deuda por los siguientes hechos. 'Ha percibido indebidamente la pensión de incapacidad permanente total cualificada durante el periodo comprendido entre el 12/12/2008 a 30/11/2009, debido a la variación de la contingencia determinante de la incapacidad reconocida (de accidente de trabajo a enfermedad común) establecida en nuestra resolución de fecha 20/11/2009. En consecuencia y como quiera que esta situación puede suponer la obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas que mas abajo se detallan, le informamos que puede usted formular alegaciones, aportar documentos y las informaciones que estime conveniente en su caso y proponer pruebas concretando los medios de que pretenda valerse en el plazo de 15 días hábiles desde la notificación de este escrito...Información sobre la deuda...8.211,11 euros.' El actor dejó transcurrir el plazo concedido sin efectuar alegaciones ni proponer prueba alguna. En fecha 18/03/2010 por la DP del INSS se dictó resolución que acuerda declarar que el actor ha percibido indebidamente en concepto de pensión de incapacidad permanente total cualificada, durante el periodo comprendido entre 13/12/2008 a 30/11/2009, la cantidad de 8.211,11 euros. Dicha resolución devino firme.

En fecha de salida 5 de mayo de 2.010 se emite por la entidad gestora comunicación al accionante indicándole que con fecha 23/03/2010 recibió la resolución adoptada por la DP reconociéndole una deuda por importe de 8.211,11 euros por el concepto y periodo que en la misma se le indicaba. Dado que la misma ha adquirido firmeza y no consta el ingreso de la cantidad reclamada, procede a efectuar descuentos mensuales en su pensión hasta la total cancelación de la misma.

En fecha 20 de mayo de 2.010, por el actor se presentó escrito realizando alegaciones contra la anterior comunicación, que fue desestimada por comunicación de fecha 30/08/2010.

QUINTO .-Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO : Se recurre en suplicación al amparo del apartado C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por haberse infringido el artículo 292. 2, en conexión con el artículo 192. 2, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral , y a su vez relacionados con el artículo 222. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que por efecto positivo de la cosa juzgada el cambio de contingencia no incluye la devolución de las prestaciones percibidas.

La sentencia de instancia consideró que no era aplicable el artículo 292. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual artículo 194 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), vigente en el momento de la resolución que ahora se combate, porque las cantidades cuyo reintegro se exigen al trabajador no son las abonadas en concepto de prestación de incapacidad temporal sino por la incapacidad permanente total, la cual nunca estuvo sometida a decisión judicial.

En puridad formal es correcta la explicación del magistrado de instancia para desestimar la demanda, pero en el presente caso no se cuestiona la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada para determinar la contingencia de la incapacidad permanente total cuando media una resolución judicial firme estableciendo que la incapacidad temporal que precede deriva de enfermedad común, como así lo declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 14 abril 2005 y 13 junio 2006 , y por ello al presente caso es aplicable la doctrina del Alto Tribunal expuesta en la sentencia de 18 diciembre 2007 que establece: 'TERCERO.- El recurrente alega infracción por vulneración del artículo 144.3 párrafo 3º de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 EDL 1974/1308, del artículo 136 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956EDL 1956/43 , del artículo 94.3 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre EDL 1995/15829 , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, actualmente sustituido por el artículo 71.1 del R.D. 1415/04 de 11 de junio EDL 2004/45068 , así como de la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial que los interpreta. La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en varias sentencias, entre otras la sentencia de 15 de noviembre de 2005, recurso 4045/04 EDJ 2005/307113, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial En dicha sentencia se contiene la fundamentación de derecho que sigue:'La cuestión que suscita el presente recurso ha sido ya resuelta por la Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 1994EDJ 1994/2315 y 31 de octubre de 2001 EDJ 2001/70958. La primera resolución considera que, pese a su derogación por el Real Decreto Legislativo 36/1978 EDL 1978/3584 y Real Decreto 2609/1982 EDL 1982/10007, hay que considerar vigente la regla que contenía el artículo 144 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 EDL 1974/1308, a tenor del cual la ejecutividad de las resoluciones administrativas que reconocían el derecho a las prestaciones determinaba que si, como consecuencia de su revocación judicial, se anularan derechos reconocidos en vía administrativa, el beneficiario no quedaría obligado a reintegrar lo percibido, asumiendo esta obligación el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. La sentencia de 31 de octubre de 2001 EDJ 2001/70958 completa este razonamiento, señalando que en el régimen vigente nos encontramos ante la misma situación, pues, de una parte, la ejecutividad de las resoluciones administrativas sigue afirmándose en el artículo 6.4 del Real Decreto 1300/1995 EDL 1995/15091 y, por otra, el artículo 91.3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1637/1995 EDL 1995/15829, establece que 'cuando una sentencia firme se anulare o se redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial, la Mutua o, en su caso, la empresa recurrente tendrá derecho a que se le devuelva la totalidad o parte alícuota, respectivamente, del capital que haya ingresado para satisfacer aquellos derechos, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar devolución alguna'. Es cierto, como señala la parte recurrida, que este precepto se refiere a los capitales coste de renta, pero eso no significa que no resulte aplicable en el presente caso, porque, aparte de que la norma se refiere también a otras prestaciones, lo importante no es que se haya ingresado o no la cantidad correspondiente en la Tesorería General de la Seguridad Social, sino el principio de garantía que se recoge y que es distinto del que se desprende de los artículos 290 y 293 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin duda porque en la ejecución provisional judicial -a diferencia de lo que ocurre con la administrativa- no hay ejecutividad por ministerio de la ley. De ello resulta, como señala la sentencia de 31 de octubre de 2001 , que ha de entenderse vigente la regla del artículo 144.3 de la Ley General de la General de la Seguridad Social para los reconocimientos efectuados en el procedimiento administrativo de declaración de la invalidez. No desconoce la Sala la doctrina de sus sentencias de 4 de marzo de 1998 EDJ 1998/1039 y 6 de marzo de 2003 EDJ 2003/11889, pero, como señala la sentencia citada en primer lugar, para fundar la diferencia de la solución que aplica frente a la que acogió la sentencia de 14 de marzo de 1994 EDJ 1994/2315, no se trataba en estos casos de la anulación de un derecho reconocido, sino de la transformación del derecho concedido en primer lugar (reconocimiento de una incapacidad parcial) en un derecho superior (concesión de una incapacidad permanente total)'.'.

El artículo 71 del reglamento General de recaudación de la Seguridad Social, Real Decreto 1415/2004, de 11 junio, que sustituyó al anterior de 1995, expresa igualmente que en los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la Mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, estas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar restitución alguna. Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social. Como se observa el nuevo Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social continúa manteniendo la exención de que los beneficiarios efectúen restitución alguna de las prestaciones percibidas, con lo que sigue vigente la doctrina jurisprudencial antedicha, la cual ha sido aplicada también por esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 28 mayo y 12 noviembre 2009 , habiendo expresado también el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 20 diciembre 2010 que 'SEGUNDO.- En cuanto a la denuncia jurídica articulada por D. Cristobal al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689, se denuncia la infracción del artículo 131 bis 3 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 15.1-2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, argumentando, dicho en apretada esencia, que, a la vista de las normas citadas como sustento de la denuncia jurídica, se debiera concluir la consolidación de las cantidades percibidas a consecuencia de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, que fue revocada para conceder, a instancia del beneficiario, una incapacidad permanente total para la profesión habitual, lo cual determinaría, en el caso de autos, la estimación de la pretensión -que fue desestimada en la sentencia de instancia- de no devolver las diferencias entre lo debido y lo percibido en cuantía de 2.105,99 euros menos lo resultante de la elevación de la base reguladora. Tal denuncia jurídica, así argumentada, resulta acogible por los argumentos que a continuación se exponen. Las prestaciones sociales, en cuanto vinculadas a situaciones de necesidad - artículo 41 de la Constitución Española EDL 1978/3879 -, ostentan una clara finalidad alimenticia, en especial las de carácter periódico, que es lo que justifica una serie de garantías como la inembargabilidad o exenciones tributarias - artículo 40 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 -, o los complementos para pensiones inferiores a la mínima - artículo 50 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 -. Y esa finalidad alimenticia asimismo justifica la inmediata ejecutividad de las resoluciones administrativas o judiciales donde se reconozca derecho a prestaciones sociales y la consolidación de las prestaciones sociales percibidas en su ejecución aunque, por los oportunos recursos, esa resolución sea revocada. Dicha inmediata ejecutividad y consolidación consiguiente presenta una manifestación concreta en el artículo 292 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689, al establecer la inmediata ejecutividad, a pesar de ser recurridas, de las sentencias recurridas condenatorias al pago de prestaciones sociales de pago periódico, especificándose al efecto que 'si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia'.Otra manifestación de esa consolidación la encontramos en el artículo 71 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio de 2005EDL 2004/45068 , Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, donde, después de establecer que, 'en los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, éstas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios', añade 'que quedan exentos de efectuar restitución alguna'.Podemos, en consecuencia, concluir la existencia de un principio general justificado en el carácter fuertemente alimenticio de las prestaciones sociales periódicas, y que se deduce de las normas legales recién transcritas, las cuales se refieren a los supuestos de resolución administrativa reconocedora de un derecho después revocado en resolución judicial de instancia o en recurso -el del artículo 71 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social -, y de resolución judicial reconocedora de un derecho después revocado en instancia judicial superior -el del artículo 292 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 -.Ciertamente, no se contempla expresamente el supuesto -acaso por ser inusual- de resolución administrativa reconocedora de un derecho después revocado, a instancia del beneficiario, por la resolución administrativa de la vía previa a la judicial. Pero, a juicio de la Sala, la solución debe de ser la misma a la establecida en los otros supuestos análogos por la existencia de identidad de razón, y es la aplicación del principio general de consolidación de lo percibido a consecuencia de la ejecutividad inmediata de las resoluciones -administrativas o judiciales- reconocedoras del derecho a prestaciones sociales periódicas. De donde, en suma, la denuncia jurídica, como antes se avanzó, debe de ser acogida.'.

La aplicación de toda la doctrina antedicha conlleva la estimación del recurso ya que el beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total no tiene obligación de devolver cantidad alguna por el cambio de contingencia de la misma, derivada de la aplicación de oficio por la Entidad Gestora de la sentencia de esta Sala de lo Social de Sevilla de 16 julio 2009 que declaró el proceso de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, lo que conlleva a la revocación de la sentencia recurrida y estimación de la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante Don Valeriano y revocamos la sentencia dictada en los autos nº517/10 por el Juzgado de lo Social número uno de Jerez de la Frontera y estimamos la demanda formulada por Don Valeriano , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua MAZ y anulamos y dejamos sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 marzo 2010 que declaraba que el actor había percibido indebidamente la cantidad de 8.211,11.- euros, e igualmente declaramos que el actor no tiene que reintegrar cantidad alguna, anulando los descuentos mensuales que se le hayan podido realizar, condenando a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua MAZ, a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de las cantidades que le hubiese descontado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a la Mutua que, si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-xxxx(nºrollo)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 06/11/14.