Sentencia Social Nº 2877/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3509/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0005536

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003509 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001119 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

RECURRENTE/S: Beatriz

ABOGADO/A:MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA

RECURRIDO/S:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a trece de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003509/2015, formalizado por la letrada doña María Mercedes Fernández Pereira, en nombre y representación de Dª Beatriz , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001119/2014, seguidos a instancia de Dª Beatriz frente a la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 17/11/2014 se presentó demanda por Dª Beatriz frente a la Xunta de Galicia- Consellería de Traballo e Benestar y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de fecha 3/6/2015 , en autos nº 1119/2014, estimando parcialmente la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, Dª. Beatriz , mayor de edad, presta servicios para la XUNTA DE GALICIA, con la categoría profesional de auxiliar de clínica, adscrita al Complejo Residencial de Atención a personas Dependientes de Vigo.- SEGUNDO.- A la actora le constan un total de 282 horas de solapamiento en el período 05-06-/11 a 15-04-13.- TERCERO.- Reclama la actora el derecho al disfrute de 46 días de descanso, o el abono de 4.451 euros.- CUARTO.- La cuestión aquí debatida afecta a un gran número de trabajadores.'

TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Beatriz , debo condenar y condeno a la XUNTA DE GALICIA, a que le abone a la referida actora la cantidad de 1.128 €.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la Entidad demandada y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Beatriz frente a la Xunta de Galicia-Consellería de Traballo e Benestar en los términos y con el alcance antes reseñado y, frente a dicha resolución se alza en suplicación la demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a dos motivos, en el primero de los cuales con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la revisión del relato histórico, mientras que en el segundo, apoyándose en el artículo 193 c) de la citada norma , denuncia la infracción de los artículos 19.1 del V convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y de los artículos 14 de la Constitución Española ; 34.4 y 37 del Estatuto de los Trabajadores ; 18 y 19.1 del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia y 1101 y 1104 del Código Civil así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9/10/2012 , para solicitar, en el suplico del recurso que, revocando la de instancia se dicte otra sentencia en la que se estime íntegramente la demanda rectora del procedimiento y se condene a la entidad demandada al abono de las cantidades allí reclamadas. La Xunta de Galicia impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO.-En lo atinente a la revisión fáctica que la recurrente pretende en el motivo primero de su recurso, cabe señalar que interesa la modificación del hecho declarado probado segundo, para que se sustituya la redacción del mismo por la siguiente: 'A la actora le constan un total de 345 horas de solapamiento en el período 5/06/11 a 15/04/13', invocando, como base de tal pretensión 'la prueba documental unida a autos de los cuadrantes sellados y firmados por los superiores jerárquicos de la demandante, teniendo en cuenta los propios cuadrantes de la Administración', sin cita expresa de folios o páginas en que se encuentran y, lo que es determinante, efectuando una invocación genérica de prueba que no tiene acomodo en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, siendo de recordar que es inveterada la doctrina al señalar que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, a lo que cabe añadir que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación, de manera que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora y no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia - sentencia de 15/7/1995 - de modo que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 19/12/1998 - esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 - sin que, en el presente recurso, se cumplan exigencias que se acaban de consignar. Debe, pues, mantenerse incólume en su prístina redacción el hecho probado segundo de la resolución de instancia.

TERCERO.-Y la propia suerte desestimatoria ha de acompañar a la censura jurídica a que se contrae el motivo segundo del recuro, antes reseñada, habida cuenta de que, como hemos señalado en anteriores ocasiones, debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012, y la sentencia del Tribunal Supremo que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013, de modo que la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos y por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el artículo 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores , de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfrutan de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del Tribunal Superior de Justicia de de Galicia, de modo que a la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia, pero, esto sentado, producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ningún de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones, aunque sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto puedan alegarse las sentencias de esta Sala dictadas en fecha 12/4/2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14/4/2014, en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el artículo 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado, de manera que el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal; la concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el Estatuto de los Trabajadores y también en el Convenio Colectivo aplicable y en base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento -en este caso como señala la resolución 'a quo' 282 horas- sin que se ajuste a derecho fijar, como valor indemnizatorio, el valor de una hora de trabajo no es ajustado a derecho, habiéndose pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 14/4/2014 calificando tal parámetro indemnizatorio como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial' si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada', siendo así que, en base a dicha argumentación esta Sala de suplicación entiende que utilizar como parámetro indemnizatorio como el establecido por el Juzgado de instancia es adecuado pues dicho criterio de instancia partiendo del pronunciamiento del Tribunal Supremo que acabamos de reproducir señala: 'Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional, que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto, el criterio unificado en este partido judicial por los titulares de los órganos jurisdiccionales del orden social es la valoración en 4 euros cada hora de descanso solapado, redondeado al alza el valor hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2014 (748,30 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias) que es de 3,12 euros', siendo así que tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala, al considerarlo más beneficioso para los trabajadores que otros propuestos que también han sido tomados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio (plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor)', de manera que, lo hasta ahora expuesto conlleva la desestimación del recurso lo que determina que haya de ser confirmada la resolución combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Dª Beatriz contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de fecha 3/6/2015 , en autos nº 1119/2014, instados por la aquí demandante frente a la Xunta de Galicia-Consellería de Traballo e Benestar, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.