Sentencia Social Nº 288/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2003 de 27 de Enero de 2004

Encabezamiento

SECCION 1ª J.S.

SENTENCIA NÚM. 288/04.

Autos núm. 335/02.

SOCIAL SEIS DE GRANADA.

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN.

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de Enero de dos mil cuatro.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2360/03, interpuesto por ESTUDIO DE SALUD S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Granada, en fecha veintisiete de Febrero de dos mil tres, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA María Rosa en reclamación sobre cantidad, contra ESTUDIO DE SALUD S.L., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha veintisiete de Febrero de dos mil tres, por la que estimando en parte la demanda presentada por Dª María Rosa , contra Estudios de Salud S.L., debo condenar y condeno a pagar al actora la cantidad de 1.792,95 Euros con los intereses a partir de esta Sentencia.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D/Dª. María Rosa , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacida el 19.12.57, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con número de afiliación NUM001 , Auxiliar de enfermería. Ha venido trabajando para la empresa Estudios de Salud S.L., por contrato concertado en 31,3.00 de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como Auxiliar de clínica con jornada de trabajo a tiempo completo, para la prestación de servicios en el Centro Satélite de Hemodiálisis de la Seguridad Social concertado con el SAS anualmente y servicios desde 1.4.00, según concierto y hasta finalización del Servicio con retribución de 1.472.618 ptas., Salario Base por todos los conceptos y 2 pagas extras, según contrato.

2.- En Sentencia del Juzgado de lo Social n0 4 de esta ciudad, autos 409/02, se estimo la existencia de despido improcedente de la actora, operado en 8.4.02, condenando a la empresa por tal despido desestimando la sanción de despido disciplinario pretendida y estimando que la relación laboral era de duración determinada y a tiempo completo, condenando a opción de la empresa a indemnizar o a readmitir con pago de los salarios de trámite a razón de 30,84 Euros día, por todo concepto, habiendo la empresa optado por la indemnización extinguiéndose la relación laboral. Sentencia de 2.7.02 que quedó firme.

Antes en autos 178/02 del Juzgado de lo Social n0 5 de Granada se revoca por sentencia de 27.5.02 la sanción impuesta a la actora por no debidamente calificada. Imponiendo sanción en 29.7.02, tras sentencia de el despido, que dio lugar a la presentación de demanda en 4.9.02 a reparto, en que la actora establece su remuneración en 29,46 Euros, hasta el 8.4.01, en que file despedido y por último en conciliación en los autos 486/02 sobre reclamación de cantidad, Juzgado n0 1, en que se reclama los salarios y parte proporcional de pagas extras hasta el 8.4.02, así como el mes de marzo de 2002. En 17.2.03, se ofrece la cantidad de 1.000 Euros, que se abonan en concepto de salarios Y parte proporcional de pagas extras hasta el 8.4.02, sin que se reconozca el complemento del 25% del art. 83 del Convenio Colectivo y cumpliendo la conciliación en 17.2.03.

3.- Reclama el actor las diferencias salariales entre lo percibido entre Marzo de 2001 y Febrero de 2002, según lo percibido por salarios y los que conforme Convenio Colectivo, y en total incluida las pagas extras de Corpus, Junio y Navidad 2001 y descontado lo percibido 2.687 Euros y 469,48 Euros y 10 días festivos trabajados.

Presento acto de conciliación en el CMAC en 6.3.02, celebrado e intentado sin efecto en 21.3.02, presentando la demanda en el Juzgado Decano en 22.3.02.

4.- Se aportan hojas de salarios de ese periodo, la autorización de la Consejeria de Salud para el funcionamiento como Centro Satélite y atención exclusivamente a los pacientes encuadrados en el contrato suscrito y comunicación de 24.9.02, en que la Consejeria, le comunica que no esta previsto que se realicen en el Centro Transfusíones sanguíneas, debiendo solicitar para ello el funcionamiento como Banco de Sangre y cumplir los requisitos establecidos. Parte de alta en Seguridad Social en 1.4.00, Tipo de contrato 014, grupo de cotización 02, y cuadrantes de trabajo de 2001 y 2000.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ESTUDIO DE SALUD S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, hoy recurrente, con amparo procesal en ellos apartados a) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el prime motivo de suplicación, y bajo la rubrica de instar la reposición de las actuaciones al momento de haberse producido o infringido normas o garantías del procedimiento, aun cuando el suplico del escrito formalizador del recurso, solamente insta una sentencia absolutoria, lo que formalmente podría impedir a esta Sala declarar la nulidad del juicio; citando como infringidos los arts. 23 del Convenio de aplicación y 11.3 de la L.O.P.Judicial, fundamenta la existencia de una posible incongruencia extensiva o positiva, al entender que si en la demanda inicial únicamente se había solicitado el abono de una diferencia salarial por un complemento del 25% del salario, el Magistrado solo debía dar respuesta a tal pretensión y no a otra totalmente distinta, como es una diferencia salarial entre lo percibido por una jornada laboral de treinta y cinco horas semanales, que fue pactada a jornada completa, con el salario establecido en el convenio colectivo que establece una jornada de cuarenta horas semanales, no llevando razón quien recurre, por cuanto si bien es cierto que en la demanda inicial se instó tal diferencia salarial por la falta de abono del 25% cuestionado, en el acto del juicio, se modificó la demanda inicial, reduciendo la suma reclamada por dicho concepto al abono de un complemento del 5%, reclamación a la que se adicionó otra sobre el incrementó las otras diferencias salariales, que el Magistrado analiza y parcialmente concede, sin que conste que la parte ahora recurrente, en el acto de la vista, alegara la existencia de una modificación substancial de la demanda elevando su protesta, sino que únicamente alegó que la demandada no debía nada a la actora por haber satisfecho sus emolumentos adecuadamente.

En el segundo motivo de suplicación, esta vez, como ya se ha dichos con amparo en la letra c), se efectúa la censura jurídica estimando infringidos los arts. 24 de la Constitución y 359 de la LEC, volviendo a incidir en la existencia de esa incongruencia positiva, pretensión a la que se ha dado respuesta en el párrafo anterior, pero puesto que en el contexto del escrito formalizador de la suplicación, sobre todo en el primer motivo alegado, se aduce la defectuosa interpretación dada por el Magistrado de Instancia, facilita a esta Sala, en aras del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución, del que es fiel reflejo el art. 11-3 de la L.O.P.Judicial, sobre la obligación de los Tribunales de resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, sin que se pueda dejar de resolver por la existencia de defectos formales, salvo cuando estos sean insubsanables; partiendo de que el Magistrado da respuesta a la pretensión de la actora, tal y como se formalizó en el acto del juicio oral, ya que la cantidad allí reclamada, es la que aproximadamente corresponde a las diferencias salariales abonadas y las que se hubieran debido abonar por una jornada laboral de cuarenta horas y no de treinta y cinco horas semanales, así como al incremento del complemento del 5% asignado a todos los trabajadores que no tuvieran reconocido el complemento del 25% por realizar transfusiones de sangre, art. 23 del Convenio, es lo cierto que la tesis sustentada por el Magistrado de Instancia, no es compartida por esta Sala, por cuanto, independientemente de lo que haya pactado o podido pactar la Junta de Andalucía con su personal funcionario o laboral, sobre la duración de la jornada, y de que la empresa demandada mantuviera un contrato de asistencia con dicha Junta, es lo cierto que a la actora le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del ramo, en el cual se establece que la jornada laboral es de 40 horas semanales, y siendo ello así, si en el contrato de trabajo de la actora, se establecía una jornada de treinta y cinco horas en relación con las cuarenta horas del convenio, la obligación de la empresa es de satisfacer a la actora la parte proporcional entre el salario establecido en convenio para una jornada de cuarenta horas y la realmente realizada inferior, sin que obste para ello de que en dicho contrato individual se estableciera, igualmente, que el contrato de trabajo lo era a tiempo completo, por cuanto ello es así, dado que la diferencia legal entre un contrato a tiempo completo y otro a tiempo parcial, está en las horas de uno y otro, siendo únicamente contrato a tiempo parcial, aquel que no rebasa un 77% de la jornada fijada en Convenio, por lo que la calificación de contrato a tiempo completo que se efectúa en el contrato individual, es acertada por cuanto la jornada de treinta y cinco horas semanales en relación a una jornada de cuarenta horas, es superior a dicho tope legal. Dicho lo anterior, si el salario de una auxiliar de clínica, según el convenio y para una jornada de cuarenta horas era para el año 2001, de 129.640,65 pts, que equivalen a 779,15 euros, la parte proporcional de una jornada laboral de treinta y cinco horas semanales es de 113.445,56 pts que equivalen a 681,82 euros, o lo que es igual 113.445,56 pts, que es la que la actora señala en la demanda como salario percibido, cantidad esta última, que incrementada con el 5% del complemento establecido en el art. 23 del Convenio da un total de 715,91 euros, lo que representa una masa salarial para el año 2001, en los nueve meses trabajados, Abril a Diciembre, de un total de 6443,19 euros; para el año 2002, como el incremento del salario base es del 3,2%, ello da una suma mensual de 702,89 euros, que incrementada con el 5% antes dicho representa la suma de 738,01, por lo que el total a abonar por los dos meses trabajados, Enero y Febrero, da una suma de 1476,02 euros; por otro lado, en cuanto a las pagas extraordinarias cuyas diferencias salariales se insta, todas ellas correspondientes al año 2001; en relación a la paga de Diciembre se debe abonar en su totalidad, por haberse trabajado desde el mes de Junio a Diciembre, por lo que correspondería una suma de 681,82 euros, mientras que para las pagas extraordinarias del Corpus y Junio del citado año, al haber abonado la empresa demandada unas cantidades superiores a las que corresponderían, según el tiempo trabajado, hay que computar la cuantía total de lo percibido que es de 1144,54 euros, entendiendo que la diferencia a favor de la actora, supone una mejora voluntaria por parte del empresario; todo lo que hace un total de 9.745,57 euros que es la cantidad que la demandada hubiera debido abonar a la actora por los conceptos reclamados en el acto del juicio, y como esta reconoce haber recibido la suma de 9,420,16 euros, no la de 10.084,27 euros que se dicen en la demanda, ya que en esta se computa el mes de marzo del 2.001, que el Magistrado de Instancia señala que no se trabajó, existe una diferencia a favor de la actora de 325,41 euros, cantidad que, aproximadamente, representa el complemento del cinco por ciento del art. 23 del Convenio, en los meses que no se abonó y las diferencias salariales del mes de Febrero del año 2.002, por lo cual se debe dictar una resolución, que estimando substancialmente el recurso de suplicación, reduzca la cantidad que es objeto de la condena a la anteriormente expresada, sin que haya lugar al abono de la indemnización por mora.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación deducido por ESTUDIOS DE SALUD S.L., contra la Sentencia dictada en fecha veintisiete de Febrero de dos mil tres, en autos sobre reclamación de cantidad, a instancia de DOÑA María Rosa , frente a ESTUDIOS DE SALUD S.L.; debemos revocar y revocamos parcialmente expresada resolución, en el sentido de condenar a la demandada Estudios de Salud S.L al abono a 325,41 euros por todos los conceptos, absolviéndola del resto de las peticiones ejercitadas en su contra

Una vez sea firme devuélvase la cantidad depositada para poder recurrir, así como de la parte de la consignada al mismo fin que exceda de la condena.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 17580030652360.03 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.