Sentencia Social Nº 288/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2498/2004 de 31 de Mayo de 2004

Encabezamiento

RSU 0002498/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00288/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0002484, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2498/2004

Materia: DERECHOS (Cantidad)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 6 de MADRID, DEMANDA 140/2003

J.S.

Sentencia número: 288/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En MADRID a treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2498/2004, formalizado por el Letrado D. Rafael C. Sáez Carbo en nombre y representación de Alejandra y asimismo formalizado por el Letrado D. Andrés Arribas Chaves en nombre y representación del INSTITUTO CERVANTES INC USA, y también por el Abogado del Estado en representación del INSTITUTO CERVANTES, contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de los de MADRID en sus autos número 140/2003, en reclamación por Derechos (Cantidad), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Dª Alejandra, mayor de edad, de nacionalidad española, domiciliada en NUEVA YORK (E.E.U.U.), e inscrita en el Registro de nacionalidad de españoles del Consulado General de España en Nueva York bajo el nº NUM000, suscribió contrato de trabajo el 01/09/99 con el INSTITUTO CERVANTES (USA), INC, (Corporación sin ánimo de lucro constituída con arreglo a la Ley General de Sociedades del Estado de Delaware, para promover la enseñanza, el estudio y el uso del español y la cultura española e hispanoamericana en los Estados Unidos, cuya sede se encuentra en la ciudad de Nueva York y cuyo único socio es el Instituto Cervantes de España), en virtud de autorización concedida a Dª Frida el 30/07/99, por el Director de Administración del Instituto Cervantes, Ente Público creado al amparo de la Ley 7/91, de 21 de marzo, para que en virtud de las facultades conferidas en la escritura de apoderamiento otorgada a su favor, procediera a la suscripción del referido contrato de la actora como Secretaria para el Centro de Nueva York, con las demás condiciones que en el indicado contrato se recogían.

SEGUNDO.- La contratación, previa convocatoria elaborada en la sede del Instituto Cervantes en Madrid por el citado INSTITUTO, remitida a la Sra. Frida como DIRECCION000 del Instituto Cervantes en Nueva York para su publicación, y publicada el 18/05/01 en un periódico de amplia difusión en USA, se llevó a cabo en Nueva York.

Entre las condiciones del contrato, que obrando incorporado al ramo de prueba de la demandante como doc. nº 2 debidamente traducido se tiene aquí por reproducido en su integridad, se encontraba lo siguiente:

"7. VARIOS

AVISOS.....

Ley. Este contrato estará sujeto a las leyes del estado de Nueva York...."

TERCERO.- El puesto que ocupaba la actora merced al referido contrato era el de Secretaria de Dirección, estando a las órdenes del Director del Instituto Cervantes INC USA.

Su retribución ascendía a 692,67 dólares a la semana (3.001,58 dólares/mes y 36.018,96 dólares/año) en el año 2000 y 718,25 dólares a la semana (3.112,42 dólares/mes y 37.349,04 dólares/año) en el año 2002.

La equivalencia en euros no discutida suponía 720,38 euros semanales en el año 2000 y 746,98 euros en el año 2002.

CUARTO.- La actora dio a luz mellizos el 08/02/00, habiéndosele concedido con tal motivo un permiso de 18 semanas, de las que se le retribuyeron 6 semanas.

En fecha 05/09/00 se dirigió por escrito al Administrador del Instituto Cervantes en NY solicitando, entre otras cosas, que le fueran abonadas las 12 semanas restantes.

Dicha carta fue remitida el 07/09/00 por el referido Administrador al Director de Administración del Instituto Cervantes de Madrid.

En fecha 07/11/01 la actora reiteró su solicitud por escrito, habiéndose contestado por el Director de RRHH del INSTITUTO CERVANTES en Madrid el 23/11/01, en el sentido de remitir la solicitud planteada al Director del INSTITUTO CERVANTES USA INC, para que resolviera la reclamación planteada por entender que no le era de aplicación la legislación española.

QUINTO.- La actora dio a luz nuevamente el 21/02/02, habiéndosele concedido por I.C. USA INC un permiso por maternidad de cuatro meses, desde el 21/02/02 hasta el 21/05/02, y abonado la retribución correspondiente a 6 semanas.

SEXTO.- El INSTITUTO CERVANTES INC USA, se constituyó a propuesta del INSTITUTO CERVANTES de España, con arreglo al procedimiento regulado en el ap. 2 e) del art. 8 de la Ley 7/1991, de 21 de marzo por la que fue creado este último y por decisión del Consejo de Ministros español de fecha 22/12/95, bajo la condición de que su control quedaría confiado al INSTITUTO CERVANTES, lo que quedó incorporado a los Estatutos de la nueva entidad.

Su constitución se llevó a cabo para el mejor cumplimiento de los fines del Instituto Cervantes y amparado en la legislación americana para una integración plena del Instituto Cervantes en aquel país.

Como consecuencia de la garantía en el control de la sociedad americana que corresponde al Instituto Cervantes, los cargos de éste último tienen competencia estatutaria para ejercer dicha responsabilidad en aquella.

SÉPTIMO.- La Sociedad americana gestiona las actividades y medios materiales y humanos del Instituto Cervantes en NY.

El nombramiento de su Director compete al Instituto Cervantes en España.

El Director, a su vez previa autorización del Instituto Cervantes en España, es quien contrata al personal en NY de las categorías siguientes: Secretaria, auxiliar administrativo, oficial administrativo, bibliotecario y gestor cultural.

Los puestos de jefe de estudios, jefe de biblioteca, jefe de actividades culturales y administrador se cubren sin embargo con personal contratado por INSTITUTO CERVANTES y desplazado desde España.

OCTAVO.- La autorización para el disfrute de vacaciones, permisos etc. del personal contratado por el Director del INSTITUTO CERVANTES INC USA corresponde a éste último, estando supeditado en todo caso al control del INSTITUTO CERVANTES en España y utilizando impresos con el logotipo de éste último.

NOVENO.- La actora por su condición de esposa de funcionario destinado en la Embajada en NY con visado A 1 solicitó la devolución de las cuotas de Seguridad Social y Asistencia Médica que el Instituto le había retenido durante la prestación de sus servicios y el 26/01/01 se le reintegraron 5.478 dólares por tal concepto.

DÉCIMO.- Mediante carta de fecha 04/09/02 dirigida por la actora al DIRECCION000 del Instituto Cervantes en NY Sr. Jose María, con fecha de registro de entrada 13/09/02, le comunicó lo siguiente:

"Querido Everardo:

A los efectos oportunos te comunico que el próximo 24 de septiembre dejaré de prestar mis servicios como secretaria de dirección del Instituto Cervantes que tu diriges, por haberme sido concedida una Beca Fulbright para la realización de estudios de postgraduado en NY. Un abrazo."

UNDÉCIMO.- En fecha 01/10/02 la actora firmó "Recibo de finiquito" en los siguientes términos:

Razón Social

INSTITUTO CERVANTES

Domicilio Localidad

122 East 42nd Street, Suite 807 Nueva York

He recibido de la Empresa citada al causar baja en la misma, la cantidad de dos mil trescientos ochenta y seis dólares con diecinueve centavos ($ 2.386,19) importe de la cuantía que se me adeuda en concepto de FINIQUITO que comprende la liquidación de todo cuanto hasta el día de la fecha se me adeuda por todos los conceptos, incluidos salarios de tramitación, pagas extraordinarias, beneficios, vacaciones y toda clase de emolumentos establecidos reglamentariamente, tanto salariales como extrasalariales, considerándome definitivamente liquidado y saldado, finiquitado y suspendida, mi relación laboral-contractual con la citada empresa, sin que tenga nada que reclamar ni reserva alguna de acciones que formular.

DÉCIMOSEGUNDO.- En fecha 31/12/02 se presentó por la actora reclamación previa ante el INSTITUTO CERVANTES, referida a la reclamación que nos ocupa, habiéndose desestimado expresamente el 29/01/03 en base a lo siguiente:

"RESUELVE: Declararse incompetente para conocer de la reclamación previa interpuesta por... Dª Alejandra, al tratarse de relación contractual no laboral habida entre la reclamante y la sociedad americana INSTITUTO CERVANTES INC OF NEW YORK (USA)".

DÉCIMOTERCERO.- En fecha 02/01/03 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC frente a los dos institutos codemandados, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto el 16/01/03.

DÉCIMOCUARTO.- La reclamación previa ante el INSS se presentó el 03/03/03, habiéndose desestimado expresamente el 02/04/03 en los siguientes términos:

"RESUELVE: DESESTIMAR la reclamación previa formulada por Dª Alejandra, dado que sin entrar en el fondo del asunto (relación contractual laboral), ha quedado probado que en las fechas de los hechos causantes (8.2.00 y 21.2.02) no se encontraba dada de alta ni en situación asimilada a la de alta."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de falta de competencia territorial de los juzgados y tribunales españoles, y la falta de legitimación pasiva invocada por el INSTITUTO CERVANTES, y estimando el resto de las excepciones y en primer lugar la falta de acción de la demandante Dª Alejandra para interponer la demanda formulada contra INSTITUTO CERVANTES, INSTITUTO CERVANTES INC USA, INSS y TGSS, debo desestimar y desestimo dicha demanda absolviendo a todos los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por las demandadas (Instituto Cervantes INC USA y el Abogado del Estado en nombre y representación del Instituto Cervantes). Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha cinco de mayo de dos mil cuatro, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintisiete de mayo de dos mil cuatro para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó las excepciones de falta de competencia territorial de los Tribunales españoles y la falta de legitimación pasiva invocada por el Instituto CERVANTES y estimó la falta de acción de la demandada y la demanda misma, interponen recurso de suplicación tanto la dirección letrada de la parte actora como el Abogado del Estado y, por último, la entidad INSTITUTO CERVANTES INC USA.

Razones de técnica jurídica imponen analizar en primer término el motivo destinado a combatir la declaración de competencia de los juzgados y tribunales españoles para el conocimiento de la presente litis; en este sentido el motivo primero del escrito de suplicación del INSTITUTO CERVANTES INC USA entiende vulnerado el art. 25 de la LOPJ, infracción que recoge así mismo el que figura como segundo en el recurso de la Abogacía del Estado. Para dicho examen y, en su caso, el del recurso en su integridad, han de tenerse en cuenta los presupuestos siguientes: la demanda versa acerca del reconocimiento del derecho a percibir prestaciones de maternidad; la actora, de nacionalidad española, con domicilio en Nueva York, suscribió contrato de trabajo como Secretaria de Dirección, en fecha 1.09.1999 con el Instituto Cervantes (USA), INC, (Corporación sin ánimo de lucro constituída con arreglo a la Ley General de Sociedades del Estado de Delaware, para promover la enseñanza, el estudio y el uso del español y la cultura española e hispanoamericana en los Estados Unidos, cuya sede se encuentra en la ciudad de Nueva York y cuyo único socio es el Instituto Cervantes de España), en virtud de autorización concedida a Dª Frida el 30/07/99, por el Director de Administración del Instituto Cervantes, Ente Público creado al amparo de la Ley 7/91, de 21 de marzo, para que en virtud de las facultades conferidas en la escritura de apoderamiento otorgada a su favor, procediera a la suscripción del referido contrato de la actora como Secretaria para el Centro de Nueva York, con las demás condiciones que en el indicado contrato se recogían (HP1º); tal contratación, previa convocatoria elaborada en la sede del Instituto Cervantes en Madrid y remitida a la DIRECCION000 del Instituto de Nueva York se publicó en dicha ciudad; entre las condiciones contractuales constaba una de este tenor literal: "7. VARIOS.....b) Ley. Este contrato estará sujeto a las leyes del Estado de Nueva York". En la incombatida sede fáctica constan también la retribución percibida por la demandante, los periodos del permiso de maternidad, el recibo de finiquito firmado el 1.10.2002 por baja en la citada empresa, la devolución de las cuotas de Seguridad Social y Asistencia Médica que el Instituto le había retenido durante la prestación de servicios y el reintegro correlativo, en razón a la condición de esposa de funcionario destinado en la Embajada en NY con visado A 1., junto a la constitución y demás circunstancias del INSTITUTO CERVANTES INC USA, así como sus conexiones con el INSTITUTO CERVANTES.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 12 junio 2003 (RCUD 4231/2002), tras remitir, en orden a la resolución del debate, a lo prevenido en el art. 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según "lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte", recordaba el establecimiento por el Convenio de Bruselas, entonces aplicable, de un fuero general, único y excluyente: el del domicilio del demandado sito en el territorio de la Comunidad Europea, al que se circunscribe su ámbito espacial, afirmando que el citado fuero general se imponía necesariamente en su ámbito, "cualesquiera que sean los elementos de extranjería que confluyan en la controversia. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea lo ha interpretado ya así en relación con la nacionalidad y el domicilio del demandante en un país no comunitario, en sus sentencias de 27-1-2000 (TJCE 20008), núm. C-8/1998 (apartado 19) y 13-7-2000 (TJCE 2000172), núm. C-412/1998 (apartados 43, 54 y 55). Y otro tanto cabe afirmar respecto del lugar de celebración del contrato o de prestación de servicios... De lo expuesto se sigue que el art. 25.1 LOPJ cede ante el Convenio Bruselas. Y que los fueros alternativos que dicho precepto establece (lugar de la prestación de servicios, lugar de celebración del contrato y nacionalidad española de ambas partes contratantes) sólo son válidos fuera del ámbito material y espacial de dicho Convenio". La misma resolución del alto tribunal se refería a la sustitución del Convenio de Bruselas, de obligada aceptación en su tiempo por todos los Estados que se convertían en miembros de la Comunidad Europea (art. 63 del Convenio), por el Reglamento (CE) núm. 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 «relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil», en vigor desde el día 1.03.2002; por lo que aquí concierne debe precisarse que en tales textos normativos se ha venido estableciendo la exclusión de la Seguridad Social de su ámbito de aplicación y que la doctrina ha entendido que esta materia integra o abarca dos "escalones": el régimen público de Seguridad Social y el complementario, existiendo jurisprudencia unificadora que aplica al último de ellos los criterios legales vigentes para el anterior escalón.

El primero de aquellos presupuestos iniciales, atinente a la pretensión articulada en materia de Seguridad Social -la actora viene postulando el reconocimiento a percibir prestaciones por maternidad-, determina la aplicación del principio de territorialidad; así se extrae del art. 25. 3º de la LOPJ -que parte de ese mismo principio, reflejado para la Seguridad Social en los anteriores cuerpos normativos nacionales e internacionales, en razón al carácter público y obligatorio de aquélla y la regulación por normas de derecho público- al disponer que: "En el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes.... 3º En materia de pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España". De otro modo, nuestra norma de derecho internacional autónomo, que entra en juego por remisión del bloque normativo arriba indicado, atribuye a los juzgados españoles competencia internacional en materia de seguridad social, entre la que se incardina la prestación de maternidad formulada en demanda, deducida en este supuesto frente al INSS, TGSS, el Instituto Cervantes y el Instituto Cervantes Inc USA, cuando concurran los puntos de conexión que la propia norma desglosa.

Esto último conlleva el análisis del motivo articulado en el número primero del escrito de suplicación del Abogado del Estado, que entiende infringido, al amparo del art. 191 TRLPL, el art. 1.2 ET y jurisprudencia que relaciona, y combate la desestimación de la excepción de legitimación pasiva opuesta por el INSTITUTO CERVANTES; sostiene el recurrente, en esencia, que es el Instituto Cervantes USA Inc. quien recibió la prestación de servicios de la trabajadora, controlándola y supervisándola. Se trata ahora, por tanto, de determinar si el Instituto Cervantes está o no legitimado pasivamente en este procedimiento, para, en el caso de obtener una respuesta afirmativa, pasar a ser el punto de conexión precitado. Pues bien, en sede fáctica, no impugnada por las partes, constan no sólo las similitudes administrativas que admite el recurrente, sino también los presupuestos necesarios para concluir la intervención o participación en el nexo laboral. Así, junto a la constitución del Instituto Cervantes INC USA a propuesta del I.C. de España, a fin de que se cumplieren mejor los objetivos del I.C. y su integración en aquel país, bajo la condición de que el control del primero quedaría confiado a éste, quien, por otra parte es único socio, se declara acreditado que el nombramiento del Director compete al I.C. en España, que tal Director contrata a determinado personal, entre el que cabe citar la categoría de Secretaria ostentada por la actora, pero previa autorización del I.C. en España -así la convocatoria del puesto se elaboró en Madrid por dicho Instituto-, estando supeditado al control del mismo el disfrute de vacaciones, permisos, etc y siendo utilizados impresos con su logotipo; a lo anterior se adiciona el criterio seguido por la Sala en pronunciamientos anteriores. Concretamente la sentencia reseñada en la instancia de fecha 29.09.2000 (RS 2733/2000) subrayaba la exigencia en el funcionamiento entonces del Instituto Cervantes en Chicago de las autorizaciones pertinentes del I.C. de Madrid en orden al inicio del proceso de selección del personal, como aquí sucede, a las prórrogas y extinciones de los contratos de trabajo, retribuciones y demás condiciones y situaciones relatadas, lo que en definitiva pone de relieve la interconexión de ambas entidades -la resolución citada alude a la constitución del Instituto Cervantes en Chicago como actuación instrumental del I.C. con vistas a lograr sus fines de modo más idóneo en el extranjero-, también en el plano laboral, que se proyecta en concreto en las circunstancias y en la relación de trabajo misma suscrita por la actora, al igual que acaecía en otros casos, como el resuelto por el TS en STS de 17.07.1998 (RCUD 3223/1997) sobre el Instituto Cervantes en París, y que motiva ahora la desestimación del extremo analizado, habida cuenta de la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva del I.C. en España, ni tampoco al declarar la competencia territorial de los tribunales españoles para conocer de la litis deducida en los presentes autos, al concurrir el punto de conexión examinado.

SEGUNDO.- Procede seguidamente entrar en el estudio del motivo de suplicación que con igual amparo procesal en el art. 191 c) TRLPL denuncia que han sido conculcados los arts. 1.4 ET y 10.6 CCivil (escrito de suplicación de la Abogacía del Estado) y con cita también del art. 55 LECivil (escrito interpuesto por el Instituto Cervantes Inc USA como alternativo del primero). La línea de argumentación gira ahora acerca de la concreción de la legislación aplicable, sosteniendo dichos recurrentes que no es de aplicación la legislación española sino la norteamericana, atendido que el contrato se celebró en Nueva York, con una entidad domiciliada en EEUU y existiendo un sometimiento expreso de las partes a la legislación americana.

Cabe mencionar en este punto la minoración del ámbito en el que se proyecta el citado art. 1.4 ET (en este sentido STS 16.03.1999), limitación derivada de las previsiones contenidas en el Convenio de Roma ("Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19-VI-1980", Convenio 18-5-1992 ratificado por Instrumento 7-5-1993 BOE 19-VII-1993), cuyo art. 2 determinó su alcance universal o "erga omnes" -"La Ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante"-, desplazando la normativa interna de derecho internacional privado; de esta forma, la primera de las "normas uniformes" que estableció dispuso (Artículo 3.) la Libertad de elección: "1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes", disponiendo seguidamente una serie de reglas sobre la falta de elección y, concretamente, respecto del contrato de trabajo (Art. 6) el que tal designación "no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo", apartado que remite en primer término a la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo. Según tal bloque normativo y acreditada la sumisión en esta litis a las leyes del Estado de Nueva York, en virtud de condición contractual expresa, habría de colegirse la aplicación de tal legislación al nexo contractual suscrito entre las partes, máxime cuando no implicaría la minoración en la protección derivada de normas imperativas de la ley del país en el que se prestasen los servicios, pues dicho lugar ha sido igualmente Nueva York. La misma conclusión se alcanzaría desde la perspectiva específica del bloque normativo de la seguridad social española, pues el art. 7 del TRLGSS, sobre extensión del campo de aplicación, lo circunscribe en el apartado 1. a los españoles que residan en España....siempre que en ambos supuestos, ejerzan su actividad en el territorio nacional....y en el punto 5, con relación a los nacionales de otros países, remite a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto..., -el Convenio y Acuerdo Administrativo de 30.09.1986 sobre regulación de las relaciones de España y EEUU en el ámbito de la Seguridad Social, tampoco alcanzó esta concreta materia-, mientras que en este supuesto la actora, de nacionalidad española, está domiciliada en Nueva York y ha ejercido su actividad en dicha ciudad y no en España.

Las consideraciones expresadas conllevan la estimación en forma parcial de los Recursos de Suplicación interpuestos por la Abogacía del Estado y por el Instituto Cervantes Inc USA, determinando que la legislación que resulta de aplicación a la materia enjuiciada es la del Estado de Nueva York, cuestión que, a su vez, suscita un nuevo escollo, el atinente a la prueba del derecho extranjero. La jurisprudencia ha ido acuñando fundamentalmente dos posturas: 1ª ante la carencia de apoyo o sustento de la pretensión en el derecho aplicable al fondo del asunto -partiendo de la naturaleza fáctica de dicho derecho y el correlativo interés probatorio-, se desestima la demanda; 2ª cuando la prueba del derecho extranjero resulta insuficiente, entra en juego el derecho español; la doctrina indica una tercera vía, cual es la de aplicación del derecho extranjero mediante la actuación del órgano judicial que sustituye o suple la inactividad de las partes. Las distintas resoluciones más representativas de estas posiciones se citan en la ST de la sala de 27.09.2001, a cuyos argumentos se hace expresa remisión.

En este caso concreto, de lo actuado se infiere como hecho no controvertido la nula cobertura de la seguridad social americana de la prestación cuestionada, siendo innecesario verificar más prueba acerca de la existencia y contenido de aquel derecho, habida cuenta de que los hechos conformes no precisan su práctica; en consecuencia, sentado en primer término la competencia territorial de los tribunales y órganos judiciales españoles para el enjuiciamiento de la litis, en segundo lugar que la legislación aplicable es la del Estado de Nueva York y, por último, que con relación a la prestación de maternidad postulada ha resultado acreditado que tales normas no contemplan su abono, la conclusión que se impone es la desestimatoria de la demanda al no sustentarse el reconocimiento del derecho de la actora en la legislación de cobertura. Apoyan tal tesis otras consideraciones: la solicitud de devolución de las cuotas de Seguridad Social y Asistencia Médica que el Instituto había retenido a la demandante durante la prestación de servicios y el reintegro correlativo, ante la petición de la misma por su condición de esposa de funcionario destinado en la Embajada en NY con visado A 1, que corrobora la sumisión a la legislación cuestionada, cuya aplicación ha de serlo en su integridad al no disponer otra cosa la voluntad contractual; por otra parte, la falta de invocación de dicha legislación extranjera que denuncia la actora en los escritos de impugnación a la suplicación, citando al respecto las previsiones del art. 281.2 de la LEC, no provoca los efectos pretendidos, pues, ya se adelantaba, las partes han puesto de manifiesto repetidamente que la prestación demandada no se contempla en dicha legislación extranjera -en otro caso la actora hubiera fundado su derecho conjunta, alternativa o exclusivamente en la misma-, y el hecho de que precisamente por tal razón no conste su invocación en la propia demanda, no puede enervar la proyección de esa norma sobre el supuesto de autos. En este sentido cabría citar la STS (Sala de lo Social), de 22 mayo 2001, RCUD 2507/2000: "la falta de alegación y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo séptimo, a la aplicación de la ley española, pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa".

TERCERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la parte actora tiene cobertura en la letra c) del art. 191 TRLPL, denunciando la infracción de los siguientes preceptos: art. 14 CE, 48.4, 35, 4.1 c ET, 3, 133 bis y 126 LGSS, Convenio 103 OIT, art. 6, Directivas Comunidad Europea (CEE) 76/207 y 92/85, y jurisprudencia de desarrollo. La precedente fundamentación de esta resolución implica la desestimación de la línea argumentativa de este recurso, que se sustenta, al igual que la sentencia de instancia, en la legislación española, aunque discrepa de la misma en orden a la naturaleza del permiso de maternidad, sosteniendo su carácter irrenunciable, y acerca de la interpretación verificada del documento de finiquito.

Si partimos, ya se ha repetido, de que la legislación de cobertura es la del estado de N.Y. no puede ahora entrarse en el examen del bloque normativo reseñado en este recurso, y aunque efectivamente el descanso por maternidad resulta reconocido por textos nacionales e internacionales, debe precisarse, por una parte, que su exclusión proviene bien por su ajenidad a la litis deducida, habida cuenta de lo prevenido en la propia normativa de aplicación, bien por no ser suficiente la invocación de instrumentos internacionales de carácter programático, cuyo hipotético incumplimiento no está dotado de consecuencia práctica e inmediata alguna sobre los sujetos individuales, matizándose, por último, que en este específico supuesto se declara probado que la actora disfrutó de un permiso de 18 semanas tras dar a luz mellizos el 8.02.2000 y de otro permiso de maternidad por cuatro meses, siéndole abonado por el empleador 6 semanas en el primero de ellos y otras 6 en el segundo (abono correlativo al periodo denominado de descanso obligatorio para la madre a que se ha venido refiriendo nuestra normativa interna -art. 48 ET-), de forma que la discusión estriba en la retribución del periodo restante, que, insistimos no tiene sustento en la legislación a la que voluntariamente se acogieron las partes.

Las consideraciones expuestas conllevan la desestimación del recurso de suplicación de interpuesto por la parte demandante; en su virtud,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra y estimar en forma parcial el interpuesto por la Abogacía del Estado y el interpuesto por la representación letrada del Instituto Cervantes INC USA, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de declarar que la legislación aplicable es la del Estado de Nueva York, manteniendo la desestimación de las excepciones de falta de competencia territorial de los tribunales españoles, de falta de legitimación pasiva y de la demanda formulada por la actora, así como la absolución de los demandados de los pedimentos deducidos frente a ellos. Dése al depósito y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000024982004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.