Sentencia Social Nº 288/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1812/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

RSU 0001812/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00288/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 288

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1812/06-5ª, interpuesto por D. Juan Miguel y D. Casimiro en nombre y representación del COMITE DE EMPRESA representados por el Letrado D. Anastasio José Manuel Hernández de la Fuente, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 20 DE LOS DE MADRID, en autos núm. 751/05 , siendo recurrida COMPAÑIA ELECTRONICA DEL AUTOMOVIL S.A., representada por el Letrado D. Teodoro Alonso Martínez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Miguel y D. Casimiro en represtación del Comité de Empresa contra Compañía Electrónica del Automóvil S.A., sobre conflicto colectivo, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ostenta la cualidad de Presidente y Vicepresidente del Comité de empresa de CEDASA DOc.n°1 y n°3 ramo actora.

SEGUNDO.- Que como consecuencia de los despidos llevados a cabo en la empresa demandada el día 12.11.2004 los trabajadores de la empresa reunidos el día 13.11.2004 en Asamblea General decidieron convocar una huelga indefinida a partir del día 22.11.2004. Que la situación de huelga se inicia en fecha de 22.11.2004 y finaliza en fecha de 3.12.2004. (Doc.n° 4 ramo actora).

Que la huelga prevista para los días 22.23,29 y 30 de Diciembre de 2004 fue desconvocada en reunión del día de 17.12.2004.( Doc.n°5 ramo actora).

TERCERO.- Que en las nóminas de los meses de Diciembre 2004 y Enero de 2005 la empresa efectuó los correspondientes descuentos por la situación de huelga .

CUARTO.- Que el art 29 del Convenio Colectivo CEDASA (2003-2006 ),dentro del Capítulo V Condiciones económicas, recoge el plus voluntario: "La cantidad a abonar por este concepto corresponderá a un 2,45% del salario Convenio. La percepción del 100% de este plus estará garantizada cuando el absentismo individual sea igual o inferior al 5% dejándose de percibir un 3% (complemento plus voluntario) del citado plus cuando dicho absentismo sea superioral 8%............"

QUINTO. - El art 22 del Convenio y dentro del capitulo IV Jornada laboral y calendario, establece "que las partes acuerdan que no entrará en el cómputo de absentismo los tiempos empleados por el Comité de empresa en el ejercicio de de su funciones así como el empleado en IT por maternidad.

SEXTO.- Que como consecuencia de diversos juicios de despido y Conflictos Colectivos planteados por la representación legal de los trabajadores, el Comité de empresa acudióen fechade 20.01.2005, 27.01.2005, 18.02.2005, 23.02.2005, 8.03.2005 y 15.03.2005 a diversos señalamientos judiciales.(Doc. obrantes a los folios 63 a 107 de autos).

SEPTIMO.- Que 1a empresa ha procedido a practicar descuentos a los trabajadores que han acudido a los juicios ya sean en calidad de testigos, como demandantes o demandados, la penalización prevista en el art 29 del Convenio cuando supera el % reflejado en el mismo.

OCTAVO. - Se da por reproducido el Anexo VI del Convenio que recoge los permisos retribuidos y donde para asistencia a Juzgados y a médicos especialistas de la seguridad Social se habla del tiempo necesario.

El art 43 párrafo segundo del Convenio establece "que para acudir al médico especialista el cómputo del tiempo será el que el trabajador justifique en consulta mediante el oportuno justificante de las mismas mas una hora de ida y otra de vuelta. El Departamento de Recursos Humanos estudiará aquellos casos en los que no se disponga realmente de ningún medio de locomoción.

NOVENO.-La empresa en tales ausencias exige justificante con la hora de asistencia y la duración de la consulta asistencias a los Juzgados.

Si no se justifica se concede al trabajador una hora de ida, una hora de vuelta y dos horas como tiempo empleado en la asistencia o consulta .

DECIMO.- Por medio de la presente demanda se interesa que se reconozca el derecho que asiste al personal afectado por el presente conflicto a que :

Con referencia al descuento efectuado por la empresa referido a la situación de huelga antes mencionada que el descuento efectuado como si se tratara de absentismo sea considerado como no ajustado a derecho y en consecuencia debería declararse el derecho a ser reintegrados de los descuentos efectuados de manera improcedente .

Que todos los trabajadores afectados por el Conflicto en situaciones de tener que acudir a los Juzgados ya sean citados como testigos o como demandantes o como demandados no se les descuente el tiempo empleado en tal circunstancias, siendo considerado como permiso retribuido a todos los efectos.

Que las ausencias de los trabajadores debidas a permisos retribuidos regulados en el Anexo VI del Convenio Colectivo no sean consideradas como un factor mas a tener en cuenta a los efectos del indica de absentismo de la empresa así como que las operaciones quirúrgicas de familiares que conllevan el derecho a permiso retribuido de los trabajadoresafectados, lo sean con independencia de que sea una o mas operaciones y por último que el tiempo para acudir al médico especialista o el Hospital le sea para el tiempo necesario declarando no ajustado a derecho el criterio de la empresa de conceder solo 4 horas a tales efectos.

DECIMO.- Se ha intentado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación en fecha de 26.08.2005

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Miguel y D. Casimiro en representación del Comité de Empresa, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda en materia de conflicto colectivo formulada por el Comité de Empresa contra la sociedad "Compañía Electrónica del Automóvil SA" que declaró "que todos los trabajadores afectados por el Conflicto en situaciones de tener que acudir a los Juzgados ya sean citados como testigos o como demandantes o como demandados y el tiempo para acudir al médico especialita no se les descuente el tiempo empleado en tal circunstancias, siendo considerado como permiso retribuido a todos los efectos, si bien el computo del tiempo será el que el trabajador justifique en consulta mediante el oportuno justificante de las mismas mas una hora de ida y otra de vuelta, se declara no ajustada a derecho la práctica de la empresa de conceder 4 horas a tales efectos cuando no hay justificación, en consecuencia la falta de justificación impedirá los efectos del abono como permiso retribuido.

Asimismo declaro que las operaciones quirúrgicas que no requieran Hospitalización de padres, cónyuges e hijos con independencia de que se trate del mismo o distinto proceso patológico tendrán la consideración de permiso retribuido.

Que debo de absolver y absuelvo a la empresa demandada del resto de pedimentos de la demanda", se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por la parte actora que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han ocasionado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o del a jurisprudencia cometidos por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Entiende en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia es incongruente por no examinar todas las cuestiones que han sido objeto de debate, concretamente alude a que no se hace referencia a la "interpretación que se pedía sobre la actitud de la empresa en las situaciones de operaciones de familiares de los trabajadores, dado que en muchas ocasiones, en el propio proceso patológico la empresa se negaba a conceder permiso retribuido" y que en la sentencia no se recogía en el relato fáctico los hechos que integran la demanda.

Respecto a la supuesta ausencia de resolución de una de las peticiones que la actora formuló en la demanda debe señalarse que el Comité de Empresa en el suplico de la demanda, en su apartado tres solicitaba que "...las operaciones quirúrgicas de familiares, que conllevan el derecho a permiso retribuido de los trabajadores afectados, lo sea con independencia de que sea una o más operaciones..." recogiéndose expresamente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: "En relación a las operaciones quirúrgicas, se pretende que el permiso se conceda con independencia de que sea una o más operaciones dentro del mismo proceso patológico.

El Anexo VI recoge efectivamente como permiso retribuido "por operaciones que no requieran Hospitalización de padres, cónyuges e hijos. En primer lugar la norma concreta cuáles son los familiares cuya operación que no requiera Hospitalización daría lugar al permiso. En segundo lugar no se hace mención al mismo o distinto proceso patológico, parece lógico que el permiso se condiciona a la intervención no al proceso patológico, por lo que si dentro de un mismo proceso patológico se llevan a cabo distintas intervenciones de los familiares y en las condiciones establece estarán amparadas por esta y el derecho al permiso", y en la parte dispositiva que: "...Asimismo declaro que las operaciones quirúrgicas que no requieran hospitalización de padres, cónyuges e hijos con independencia de que se trate del mismo o distinto proceso patológico tendrán la consideración de permiso retribuido", por lo que obviamente se está reconociendo la petición de la actora de que conllevan permiso retribuido las operaciones quirúrgicas de familiares a los que se refiere el Convenio Colectivo con independencia de que se produzca más de una intervención quirúrgica en el mismo proceso patológico, lo que lleva a rechazar la petición de nulidad, no estimando tampoco por esta Sala que el relato fáctico sea insuficiente, debiendo en su caso la parte si así lo estimara impugnar por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que lleva a rechazar en su totalidad este motivo del recurso.

TERCERO.-Mediante el segundo motivo del recurso pretende la parte recurrente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral que se adicione un párrafo en el que se haga constar literalmente: "Que la empresa viene adoptando la decisión empresarial de incluir el concepto de ausencias derivadas de huelga en los conceptos que forman parte del cómputo del absentismo" lo que basa en los documentos 34, 136 y 137 de autos. No puede prosperar esta pretensión pues obviamente el Convenio Colectivo a que se refieren los documentos que obran a los folios 136 y 137 no aportan datos sobre cual ha sido la decisión de la empresa sino cual es la normativa convencional que rigen las relaciones entre empresa y trabajadores y en cuanto al documento que obra al folio 34 se trata de una reunión del Comité de Empresa y que recoge los extremos que se deciden en su seno pero que en ningún caso acreditaría cual es la decisión de la empresa, por lo que también se rechaza tal petición, que por otra parte sería intranscendente como se verá al examinar el último motivo del recurso.

CUARTO.-El último de los motivos del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 6.2 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo en relación con el artículo 22 del Convenio Colectivo por su errónea interpretación y todo ello en relación con el artículo 28.2 de la Constitución Española , así como la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996.

La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si los días de huelga deben ser considerados como ausencias a los efectos del nivel de absentismo y por tanto tenidas en cuenta a la hora de efectuar el cálculo del devengo del plus voluntario a que alude el artículo 29 del Convenio Colectivo , entendiendo que la respuesta es afirmativa la empresa y negativa la representación de los trabajadores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1998 en un supuesto similar al de autos en el que la solución dada al litigio es la misma que la de la sentencia de instancia recogía en su fundamento jurídico segundo literalmente que: "La sentencia recurrida, ha rechazado la pretensión actora de que no se computen los dos días de huelga a los efectos de la percepción de la "participación por asistencia", fundamentándose, esencialmente, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1993 , según manifiesta, expresamente, su Fundamento de Derecho segundo. A la luz de esta sentencia, distingue "entre aquellos pactos que tengan por único objeto condicionar la percepción del premio, exclusivamente, a la participación en huelga, y aquellos otros en los que se determina la percepción por todos los trabajadores de un incentivo condicionado a no superar ciertas cotas de absentismo y englobando en ellas las ausencias por huelgas" para concluir que el pacto contenido en el repetido art. 70.2 que computa las ausencias al trabajo "cualesquiera que sea su causa", en cuanto "constituye un instrumento disuasorio de las ausencias laborales, que no grava especialmente la pérdida del tiempo empleado en huelga... (que) se diluye en el cómputo global de ausencias" es válido ya que "el premio de asistencia no se condiciona exclusivamente al ejercicio del derecho de huelga".

2. Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resolviendo un supuesto semejante, en el que se debatía si las ausencias al trabajo debidas a huelga general computan o no a efectos del absentismo y de la percepción del complemento por asiduidad -y en el que se interpretaba el artículo 89.2 de la Ordenanza Laboral Textil de 7 de febrero de 1992 , de contenido análogo al artículo 70.2 del actual proceso y el Convenio Colectivo General del Trabajo de la Industria Textil y de la Confección de 4 de julio de 1984 - había sentado ( STS de 24 de octubre de 1985, que cita, a su vez, la de 29 de septiembre de 1983 y 18 de abril de 1985 ), que no era lícito extender las consecuencias económicas de la huelga más allá de lo dispuesto en el art. 6 del Real Decreto-ley de 4 de marzo de 1977 , pues, en otro caso se configuraría la privación de otros derechos "como una falta sancionable en lugar de considerarla como un derecho fundamental recogido en el artículo 28.2 de la Constitución .

El artículo 70.2 del Convenio litigioso ni incluye, ni excluye expresamente la huelga, del cómputo del absentismo; y lo mismo cabe decir del artículo 12 del Anexo III, en el que la exclusión se refiere, más bien, a ciertos días de permiso -nacimiento de hijo, fallecimiento de familiares, matrimonio, periodo de lactancia etc... y a enfermedades- pero no a los días de realización de huelga. Ante este silencio y neutralidad de la norma paccionada, ha de interpretarse la misma en el sentido más favorable a su contenido constitucional - artículos 9.1 y 9.3 y 28 CE . Cabe, incluso, admitir que la omisión "nominativa" de la huelga legal, a los efectos del cómputo de absentismo en la norma paccionada, lo que viene a señalar es que el Convenio ha admitido implícitamente la norma constitucional sobre tutela del derecho de huelga y su reflejo en la ley ordinaria -art. 52.d) ET, que, cuando regula la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, debidas a ausencias al trabajo, aun justificadas, excluye de las mismas "las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración".

El ejercicio del derecho constitucional de huelga es causa de suspensión del contrato de trabajo y exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo - artículos 45.1.l) y 2 LPL , sin que, a falta de norma expresa paccionada, la remuneración afectada pueda extenderse fuera de los conceptos a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto ley de 4 de marzo de 1977 . La inexistencia, pues, de regulación expresa de la norma paccionada, que conceptúe los días de huelga, como días de ausencia al trabajo, a los efectos de percepción de la "participación en beneficios por asiduidad", -de claro relieve constitucional- debe tenerse en cuenta a la hora de averiguar el significado de la frase del artículo 70.2 del Convenio "cualesquiera que sea la causa de la ausencia", y el sentido de la misma debe ser el más favorable al ejercicio del derecho constitucional, entendiendo que bajo la repetida cláusula no debe cobijarse la situación de falta al trabajo debida al ejercicio del derecho constitucional de huelga.

Debe añadirse, que esta interpretación no desconoce la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1993 - cuyo acatamiento impone a esta Sala el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder judicial - pues lo que resolvió esta sentencia es la pretensión de la Federación Sindical demandante de que se reconociera el derecho de los trabajadores afectados al ejercicio libre y legítimo de la huelga y de participación electoral, sin que el tiempo invertido en el ejercicio de dichos derechos sea computado al efecto de fijar los índices de absentismo y a la vez que se declarara la nulidad de la cláusula del Convenio Colectivo, que no excluía del absentismo, entre otros, las elecciones (de todo tipo) y los conflictos colectivos (paros y huelgas). Como se observa, en este supuesto, la norma paccionada sí incluía, expresamente, como causa de absentismo, los días de huelga, lo que no ocurre, como antes se ha dicho, en el actual caso litigioso, en el que, de una manera vaga y genérica, se alude a la ausencia al trabajo "cualesquiera que sea su causa" y sin que deba entenderse, en consonancia con el derecho constitucional litigioso, que las causas contempladas en el repetido artículo 12 del Anexo III del Convenio , actúan como sistema cerrado, que impiden incluir, al amparo del artículo 28 CEg , entre las mismas, las ausencias derivadas del ejercicio del derecho de huelga.

Esta doctrina de la Sala es igualmente mantenida en la sentencia de 5 de mayo de 1997 . Como sienta literalmente la misma "puesto que son radicalmente distintas las ausencias al trabajo producidas por razón de huelga de las debidas a cualquier otro tipo de causa, no pueden entenderse comprendidas las primeras en los premios a la asiduidad o en los pluses de asistencia, cuando no se incluyen expresamente en lo convenido, tal y como ya razonó y decidió esta Sala en su sentencia de 10 de diciembre de 1993 ". Y ello sin desconocer, como también afirma esta última sentencia, que aquella afirmación "no es óbice para que en otros supuestos en los que... se haya previsto por la voluntad negociadora de las partes que la ausencia por huelga... puedan dar lugar a la pérdida del permiso debatido, sí pueden dar lugar a otras conclusiones distintas al caso de autos". Ahora bien, a falta de disposición expresa en el Convenio litigioso en sentido contrario, los días de huelga no deben computarse a efectos de calcular el porcentaje de absentismo", por lo que al no incluirse expresamente el Convenio Colectivo para fijar el absentismo a la huelga legal, debe concluirse que los días de huelga legal no deben computarse a efectos de calcular el índice de absentismo y en su consecuencia debe revocarse la sentencia de instancia en los términos mencionados, confirmando los restantes pronunciamientos efectuados por aquella.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel y D. Casimiro en nombre y representación del COMITÉ DE EMPRESA, contra la sentencia de 3 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, en autos 751/2005 , seguidos a instancias de D. Juan Miguel y D. Casimiro en nombre y representación del Comité de Empresa contra Compañía Electrónica del Automóvil S.A. y en su consecuencia debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida y con estimación en parte de la demanda declaramos que no proceden los descuentos efectuados por el concepto de absentismo en el periodo de huelga, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000018122006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.