Sentencia Social Nº 288/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 19/2007 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0000019/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00288/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 19/07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1189/03

RECURRENTE/S: BARLOA SERVICIOS Y SUMINISTROS S.L.

RECURRIDO/S: Carolina

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintitres de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 288

En el recurso de suplicación nº 19/07 interpuesto por el Letrado DON JESUS RIBES RUBIRA en nombre y representación de BARLOA SERVICIOS Y SUMINISTROS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha 24 DE OCTUBRE DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1189/03 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por Carolina contra, BARLOA SERVICIOS Y SUMINISTROS S.L. en reclamación de 19/07, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 24 DE OCTUBRE DE 2006 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda promovida por Dª Carolina contra BARLOA SERVICIOS Y SUMINISTROS S.L., sobre DESPIDO, debo declarar y declaro improcedente el despido practicado en la persona de la actora; condenando a esta demandada a que a su elección, readmita a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de OCHO MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y DOS EUROS (8.892 euros) más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º).- La actora DOÑA Carolina ha venido prestando servicios para la empresa demandada BAROLA SERVICIOS Y SUMINISTROS S.L., desde el 2 de noviembre de 1998 con la categoría profesional de Limpiadora y percibiendo un salario mensual de 748,77 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. 2º).- Con fecha 2 de octubre del 2003 la empresa comunicó a la demandante su despido en virtud de la siguiente carta:

"Muy Sra. Nuestra:

Lamentamos comunicarle que la Dirección de la Empresa, en base a las atribuciones que al efecto le confiere el vigente Estatuto de los Trabajadores, ha decidido proceder a la extinción de su contrato, con efectos del día 2 de Octubre de 2003, al entender que los servicios que presta para esta empresa ya no son necesarios.

Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición las cantidades que en concepto de liquidación le corresponden por su relación laboral en esta Empresa.

Sin otro particular, atentamente le saluda." 3º).- También con fecha 2 de Octubre del 2003, la empresa presentó a la firma la liquidación e indemnización por dicho despido por un importe de 5.310,79 euros, que es firmado por la demandante. Recibiendo un talón nominativo por importe de 1.180,59 euros. 4º).- La empresa demandada, que se dedica a la actividad de hostelería, ocupa menos de 25 trabajadores fijos. 5º).- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de Representante legal o Sindical de los trabajadores. 6º).- Con fecha 8.10.2003 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC. Celebrándose el acto el 23 de octubre de 2003, con el resultado de SIN AVENENCIA. 7º).- Con fecha 12 de enero del 2004 se dictó providencia acordando la suspensión del plazo concedido en el acta del juicio, hasta el nombramiento de Abogado de Oficio, para que interpusiera querella por falsedad. Habiéndose presentado dicha querella el 15 de marzo del 2004, acordándose la suspensión de las actuaciones hasta que se dictara sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal. 8º).- Con fecha 2 de octubre del 2006 , el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, en el procedimiento Abreviado 162/2006 , derivado de las Diligencias Previas interpuesta por la actora por un supuesto delito de Falsificación de documento privado, contra D. Jose Ángel y D. Alfonso , dictó sentencia absolviendo a ambos querellados del delito que se les imputaba (sentencia que se encuentra incorporada a autos y que se da por reproducida)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación de la empresa demandada contra la sentencia de instancia se funda en cinco motivos, de los que los tres primeros se plantean para que por la Sala se proceda a revisar los hechos probados, y los restantes tendentes a la denuncia de derecho, basándose el primero de dichos motivos en el apartado b) del art. 191 del TRPL, con pretensión de que al hecho probado segundo de dicha sentencia se le de otra redacción que la recurrente propone, sin cita expresa de documento del que se deduzca error de la instancia, incumpliendo así un requisito insalvable que es exigido tanto por este precepto como por el art. 194.3 de la misma Ley Procesal , si bien ha de estimarse como dato que refiere el motivo, aunque no indique el número del folio en el que figura, la carta de 15 de setiembre enviada por la actora a la empresa en la que comunica la baja voluntaria, dado que este dato figura claramente citado en el recurso y en consecuencia su inclusión en el factum ha de figurar como antecedente esencial para la resolución de la litis; no se trata de elemento fáctico omitido en el motivo sino explícitamente mencionado y cuya cita ha de tenerse por válida aunque carezca de la mención al número de folio en el que consta.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del mismo apartado y precepto, se pretende modificar el hecho probado tercero de la resolución de instancia, que conforme al criterio de la empresa recurrente debe de quedar así redactado: "Con fecha 2 de Octubre de 2003, la empresa entrega a la demandada en sus oficinas tres documentos: 1.- Una nómina en la que consta su liquidación por importe de 1.180,59 euros y la indemnización por importe de 4.130,20 Euros, 2.- Un recibo de saldo y finiquito por importe de 5.310,79 Euros, que constituye la suma de la liquidación e indemnización y 3.- Una carta de despido, con objeto de que se pudiera acoger al seguro de desempleo, tal como habían pactado días atrás.

Estos tres documentos son firmados y rubricados por la demandante en presencia de la asesora laboral del a empresa Dª Natalia , quien los había elaborado y cuyo contenido explicó a la demandante y del Gerente de la empresa D. Alfonso .

El Sr. Alfonso entregó a la demandante un cheque nominativo por el importe de la liquidación y un sobre conteniendo el importe de la indemnización, en metálico, porque la demandante así se lo había solicitado expresamente.

Al ser mediodía y estar cerrado los Bancos, el Sr. Alfonso se desplazó a su domicilio para reunir en metálico y al día siguiente emitió un cheque al portador para reponerse de dicha cantidad."

Se cita en el motivo un documento, el señalado con el núm. 23 en los autos, consistente en recibo salarial firmado por la actora, de fecha 2 de octubre de 2003, en el que constan distintos conceptos retributivos, además de la liquidación de haberes, y la indemnización por despido, en cuantía de 4.130,20 euros. La revisión no procede porque el hecho probado tercero refleja aquellos datos y circunstancias que conciernen a la firma por la actora de la liquidación e indemnización que le presentó la empresa por importe de 5.310,79 euros, hecho que se contrasta con la documental que le sirve de medio acreditativo y que por ello no hace verificable error de ninguna clase en el relato fáctico, y citándose exclusivamente en el motivo tal documento, no es admisible sustituir el hecho probado que se impugna por el que se ofrece en el recurso si no se menciona el oportuno soporte probatorio ( documental o pericial) que pueda justificar la revisión así interesada.

TERCERO.- Se insta también la revisión del hecho probado octavo, cuyo contenido no cabe modificar, decisión que se adopta ad liminem, en los términos solicitados en el tercer motivo, atendiendo a las razones que en relación con la técnica del recurso de suplicación fundado en la letra b) del art. 191 del TRPL ya han quedado indicadas, pues no se cita documento alguno para sustentar la modificación postulada. La recurrente reduce su exposición argumental a dejar constatadas diversas alegaciones, que si carecen de los únicos medios probatorios legalmente admitidos en los que basarse, obligan a la Sala a rechazar el motivo por falta de soporte normativo para su estimación.

CUARTO.- En el siguiente motivo, acogido al art. 191, c) del TRPL , se aduce haberse infringido por la sentencia de instancia , por incorrecta interpretación, el art. 55.4, inciso segundo del ET , en relación con el art. 108.1, tercer párrafo de la LPL .

Estos preceptos sancionan con la declaración de improcedencia del despido aquellas decisiones extintivas acordadas por el empresario que no cumplan con los requisitos de forma establecidos en el punto 1 del art. 55 del ET , que la sentencia de instancia aplica correctamente porque la empresa demandada despidió a la actora mediante la comunicación escrita que el hecho probado segundo transcribe aduciendo como motivo del despido que sus servicios ya no son necesarios, razón que sin duda no es suficiente para entender cumplida la exigencia de expresar en la carta "los hechos que lo motivan", y ante tal irregularidad formal no cabe otro pronunciamiento que el proferido por la sentencia de instancia. De otro lado, no puede negarse la realidad y certeza del despido, que en todo caso es posterior a la comunicación previa de baja voluntaria en la empresa cursada por la demandante, que el empresario debería de haber aceptado con todas las consecuencias legales que este supuesto de extinción del contrato de trabajo conlleva y que regula el art. 49.1 d) del ET , por lo que carecía de sentido que pese a este modo tan explícito de resolver la relación laboral, por exclusiva y libre voluntad de la trabajadora, sin embargo se le despida posteriormente, dejando sin efecto la manifestación extintiva anterior, y no transformándola, como en el recurso se pretende, en un acuerdo pactado entre las partes. A mayor abundamiento, este despido se acompaña con una indemnización voluntariamente añadida por la empresa de 4.130,20 euros, dato que aún hace más inexplicable la alegación del recurrente vertida en el motivo de que la carta de despido no fue mas que un mero acto de complacencia ante la solicitud de la actora de que se le entregara una carta de despido para poder acceder a la prestación por desempleo ( que según afirma es práctica habitual en las empresas) entendiendo que esta indemnización respondió a un acto generoso de la ahora recurrente, lo cual no ofrece signo alguno de verosimilitud, pues ninguna prueba en el proceso lo así lo acredita y, por otra parte, el importe que a tal fin se le abonó no es propiamente representativo de una cantidad meramente simbólica, pues equivale a un módulo superior a 33 días de salario por año de servicio, conforme a la retribución que la sentencia declara probado ( 24,95 euros diarios). En consecuencia, la resolución recurrida no ha vulnerado los preceptos invocados en el motivo, que se desestima.

QUINTO.- Finalmente, y también al amparo del art. 191, c) del TRPL , se aduce infracción por la sentencia de instancia de los arts. 56.1 a) del ET y 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral. Se funda el motivo en que ha sido erróneamente calculado el importe de la indemnización señalada en el fallo atendiendo al salario y la antigüedad en la empresa que la Magistrada a quo declara probados. El motivo debe estimarse en aplicación de las normas que se invocan como denunciadas, de las que resulta como indemnización a devengar por la actora la que la empresa recurrente alega de 5.616 euros, superior incluso a la que le correspondería, 5.520,18 euros ( 221,25 días x 24,95) y que la Sala no puede fijar in peius en aplicación del insalvable principio de congruencia que impone el art. 218.1 de la LEC , como tampoco le es viable reducir el importe de la indemnización cuantificada en el fallo a la que le correspondería recibir a la demandante, dado que la actora firmó haber percibido una indemnización de 4.130,20 euros, cantidad que procedería descontarse de aquella que la empresa alega en su recurso, hasta quedar definitivamente cifrada en 1.485,80 euros (5616-4130,20), en consonancia y como efecto jurídicamente derivado del aserto fáctico del ordinal tercero de la sentencia en el que se hace constar que la actora firmó la liquidación e indemnización por despido que se le presentó por la empresa, pronunciamiento que es imposible acordar pues esta deducción no se postula en el recurso como pedimento planteado de forma subsidiaria para el caso de no estimarse el que se formula en primer orden.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso, sólo referida al importe de la indemnización que la actora ha devengado a raíz de su despido, determina que el depósito constituido para recurrir sea devuelto a la empresa ( art. 201.3 de la LPL ) y que en relación con el aval prestado, habrá de mantenerse hasta que por la empresa se cumpla la sentencia en el importe objeto de garantía teniendo en cuenta una indemnización de 5.616 euros o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos ( art.202.3 de la LPL ). No procede imponer costas al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por BARLOA SERVICIOS Y SUMINISTROS, S.L. contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid, de 24-10-2006, autos 1189/2003 , seguidos por despido a instancia de Dña. Carolina contra la empresa recurrente, y que revocamos en lo que se refiere exclusivamente a la cantidad fijada en dicha resolución judicial en concepto de indemnización, que ha de quedar establecida en 5.616 euros, confirmándola en todos sus demás pronunciamientos. Devuélvase a la recurrente el depósito que consignó para recurrir, y en cuanto al aval constituído, manténgase el mismo hasta que se cumpla el objeto de la condena teniendo en cuenta dicha indemnización o hasta que en cumplimento de la sentencia resuelva la realización del aseguramiento. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287000000019/07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.