Sentencia SOCIAL Nº 288/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3916/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3916/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilma. Sra. doña CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a 31 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 288/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Miguel Ángel Fernández Pérez, en nombre
y representación de don Anibal , contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado
de lo Social número 4 de Sevilla en sus autos n.º 286/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Anibal presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA INTERCOMARCAL, se celebró el juicio y el 28 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- D. Anibal , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1980, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de peón de planta de reciclaje.



SEGUNDO.- En fecha de 23.4.2013 ingresó en urgencias por caída fortuita con resultado de fractura vertebral de L2. Se realizó intervención el día 25.4.213 consistente en osteosíntesis vertebral lumbar con tornillos pediculares polares de BIOMET 45x6,5x4 y 40x6,5x2 en L1, L2 y L3, con control escópico (folio 164).



TERCERO.- En TC de 13.12.2013 se concluye artrodesis instrumentalizada mediante placas y tornillos intrapediculares en correcta posición para tratamiento de fractura acuñamiento de 2, signos de estabilidad con respecto al estudio precedente, mínima reducción de amplitud del canal raquídeo que oblitera el espacio epidural anterior, sin evidencia de contacto tecal o radicular. Cambios degenerativos, con formación de sindesmofitos anteriores (folio 212).



CUARTO.- En ENG realizado en 17.12.2013 se hace constar que la electromiografía muestra patrón intermedio-interferencial en la musculatura explorada del miembro inferior derecho. La electroneurografía presenta los parámetros obtenidos dentro de los límites de la normalidad en nervios periféricos explorados.

El tibial posterior presenta en este momento sus valores dentro de la normalidad su velocidad de conducción motora. Las ondas F se encuentra normal desde peroneal derecho y normal en tibial posterior. La respuesta H en soleo presenta su respuesta normal a 29,.2 mseg desde tibial posterior derecho. Resumen el estudio del miembro inferior derecho presentan los parámetros prácticamente dentro de la normalidad en el momento de la exploración, no se objetivas signos de radiculopatías y/ lo neuropatías en MID explorado (folio 213).



QUINTO.- En ENG realizado el 4.3.2014 se manifiesta que la electromigorafía muestra patrón intermedio-interferencial en la musculutaltura explorada del miembro inferior derecho. La electroneurografía presenta los parámetros obtenidos dentro de los límites de la normalidad en nervios periféricos explorados.

El tibial posterior presenta en este momento sus valores dentro de la normalidad su velocidad de conducción motora. Las ondas F se encuentra normal desde peroneal derecho y normal en tibial posterior. La respuesta H en soleo presenta su respuesta normal a 29,2 mseg desde tibial posterior derecho. En resumen, el estudio del miembro inferior derecho presenta los parámetros prácticamente dentro de la normalidad en el momento de la exploración, no se objetivas signos de radiculopatías y/o neuropatías en MID explorado. Los valores son similares a los de la anterior exploración, el EMG no se puede valorar con total corrección por la falta de colaboración del paciente debido al dolor que le producía la prueba, pero no se objetiva actividad de denervación en los territorios radiculares explorados (folio 214).



SEXTO.- En informe de 14.2.2014 consta informe de Otorrinolaringología en que se concluye que no existe vértigo. No existe alteración de la marcha. Hay ligera alteración del equilibrio estático que sí es secuela de cirugía lumbar debería normalizarse espontáneamente en ausencia de dolor/contractura (folio 211).

SÉPTIMO.- El actor causó baja por I.T. el día 15.4.2013, derivado de accidente de trabajo, por contusión espalda (folio 163).

OCTAVO.- En fecha de 17.7.2013 acudió a urgencias al referir dolor espalda al levantarse del sofá, por lo que fue diagnosticado de lumbalgia aguda (folio 207).

NOVENO.- En informe de 26.9.2013 aparece que la fractura está consolidada (folio 173).

DÉCIMO.- En informe de 22.10.2013 aparece que tiene cervicalgia con limitación funcional en la flexo extensión (folio 174).

UNDÉCIMO.- En la exploración realizada en fecha de 24.6.2014 se expresa 'no muestra claudicación en la marcha ni en los movimientos cuando se le observa 'indirectamente'. Lassegue Bragard negativos M 5/5, BA limitada la flexión lumbar debido a la instrumentación. Dolor mecánico a nivel pericicatricial. Irradiaciones radiculares: No. Otras maniobras (FABERE, S.I. Goldwait). Dan resultados incongruentes y no anatómicos)'.

Tiene limitación actual ligera sobre raquis lumbar alto, síntomas secundarios a la instrumentación (Informe médico evaluador de 27.10.2014, folios 195 y 196).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 25.11.2014 reconoció al actor lesiones permanentes no invalidantes, derivada de accidente de trabajo, baremo 110, 540 euros, con cargo a la Mutua Intercomarcal (folio 114).

DÉCIMO

TERCERO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 24.10.2014, el actora padecía fractura acuñamiento L2 antigua (2012) intervenida, sin repercusión neurológica (folio 138).

DÉCIMO

CUARTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 5.1.2015 (folios 141 vuelto a 143), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 29.4.2015 (folio 141), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que solo fue impugnado por la mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, a raíz de accidente de trabajo (AT) sufrido en abril de 2013 le fue reconocida por el INSS al trabajador demandante una indemnización por baremo por lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) con cargo a la Mutua Intercomarcal. Reclamó judicialmente pretendiendo ser declarado en incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP) derivadas de AT, o subsidiariamente de enfermedad común (EC), lo que le fue desestimado por el juzgado de instancia.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un primer motivo de revisión fáctica en el que solicita se añada al hecho probado decimotercero el siguiente texto: 'Según el informe médico forense acordado a instancias de este juzgado el trabajador se encuentra limitado para aquellas actividades que requieran esfuerzos o sobrecargas que afecten a la columna vertebral lumbar de carácter superior al importante.' No puede accederse a lo solicitado. En el relato de hechos probados no debe constar el contenido o parecer de los informes médicos que consten aportados como prueba, sino el parecer probatorio de la juzgadora de instancia sustentado, conforme a las reglas de la sana crítica, en tales probanzas. Sin duda en este caso aquélla ha tenido en cuenta el conjunto de las pruebas, y ha otorgado mayor credibilidad al parecer del médico evaluador tras la exploración física que efectuó al recurrente y que consta al hecho probado undécimo, tal y como razona expresamente en la fundamentación jurídica. Corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS ), y no a la sala de suplicación, llevar a cabo dicha labor de valoración de las pruebas, dado que el de suplicación es un recurso extraordinario, de naturaleza cuasicasacional ( STC 105/2008, de 15 de septiembre ) y no una segunda instancia como la apelación civil, de forma que la conclusión alcanzada por la juez de instancia solo puede ser modificada cuando de una concreta prueba documental y/o pericial se revele un error manifiesto, palmario, que no necesite de ninguna hipótesis, conjetura o valoración en relación con el resto de las pruebas practicadas. No es este el caso que nos ocupa, pues para hacer constar lo que se propone sería preciso revalorar las pruebas.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137.1.b y a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y disposición transitoria 5ª bis , y 143 y concordantes de la misma LGSS , texto refundido de 1994, aplicable a la reclamación.

Se argumenta en el motivo -en síntesis- que el recurrente no puede realizar esfuerzos importantes o muy importantes, sufre dolores habitualmente y crisis repetidas de lumbalgia y la bipedestación por terrenos irregulares puede estarle contraindicada, por lo que no tiene capacidad laboral para su profesión habitual o al menos está reducida en un tercio, por lo que se le debió haber reconocido la IPT o la IPP principal y subsidiariamente postuladas, bien por AT, bien por EC, con derecho a la prestación correspondiente.

Impugna el motivo la mutua, que en esencia viene a reiterar su conformidad con los razonamientos de la sentencia recurrida.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la disposición transitoria quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997). El artículo 137 de dicha LGSS , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la misma, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la IPT en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . Y se define la IPP en el artículo 137.3 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Partiendo de tales conceptos, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, inalterado el relato fáctico por el rechazo de la revisión propuesta, a él debemos estar y de él debemos partir para resolver la censura del derecho aplicado. Según el relato fáctico, tras sufrir el recurrente una fractura de L2 que fue reducida con osteosíntesis, y tras consolidación de la artrodesis L1-L2-L3 que le fuera luego practicada, y a tenor del hecho probado undécimo, que es el que recoge las residuales y limitaciones orgánicas y funcionales del actor, éste 'no muestra claudicación en la marcha ni en los movimientos cuando se le observa 'indirectamente'. Lassegue Bragard negativos M 5/5, BA limitada la flexión lumbar debido a la instrumentación.

Dolor mecánico a nivel pericicatricial. Irradiaciones radiculares: No. Otras maniobras (FABERE, S.I. Goldwait).

Dan resultados incongruentes y no anatómicos)'. Tiene limitación actual ligera sobre raquis lumbar alto, síntomas secundarios a la instrumentación.' Por ello, considera la Sala que el recurrente no se encuentra impedido para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral; como tampoco acredita que haya disminuido su capacidad de trabajo en al menos un 33%, pues aunque la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, no existen datos ni circunstancias objetivas de las que partir para presumir o inferir que las secuelas y limitaciones que ciertamente le quedan alcancen dicho porcentaje mínimo.

Como bien apreció la juzgadora de instancia, las limitaciones son solo unas lumbalgias que serían tributarias de incapacidad temporal, lo que debe ser compartido, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Miguel Ángel Fernández Pérez, en nombre y representación de don Anibal , contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla , recaída en autos n.º 286/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-