Sentencia SOCIAL Nº 288/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 919/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000919/2018
NIG: 3803844420160005680
Materia: Fijeza Laboral
Resolución:Sentencia 000288/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000797/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE PUNTALLANA; Abogado: MARIA LOURDES DENIZ MARTIN
Recurrido: Amanda ; Abogado: CARLOS CONCEPCION MEDEROS
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000919/2018, interpuesto por D./Dña. AYUNTAMIENTO DE
PUNTALLANA, frente a Sentencia 000289/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los
Autos Nº 0000797/2016-00 en reclamación de Fijeza Laboral siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Amanda , en reclamación de Fijeza Laboral siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE PUNTALLANA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 10/9/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Amanda , mayor de edad, presta servicios para el Ayuntamiento de Puntallana, como educadora social, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo parcial de 20 horas, suscrito el 1 de junio de 2011 y con fecha de terminación de 31 de diciembre de 2011, y siendo la causa de temporalidad consignada en el mismo: -Dirección Taller discapacitados-.

En fecha 1 de enero de 2012, las partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con fecha de terminación de 31 de diciembre de 2002, y siendo la causa de temporalidad consignada en el mismo: -Dirección Taller discapacitados-.

En fecha 1 de enero de 2013, las partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con fecha de terminación de 31 de diciembre de 2013, y prorrogas anuales el 1 de enero de 2015 y el 1 de enero de 2016, a tiempo parcial de 20 horas semanales y siendo la causa de temporalidad consignada en todos ellos: - Dirección Taller discapacitados-.



SEGUNDO.- La demandante desde el primer contrato con el Ayuntamiento demandado,ha prestado servicios sin solución de continuidad para el demandado, hasta la actualidad.



TERCERO.- No consta que antes de ser contratada, las actora superara un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes.



CUARTO.- La demandante realiza las labores propias de la categoría profesional de educadora social.



QUINTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Puntallana.



SEXTO.- La actora ha percibido la siguiente retribución: Durante el año 2015 la cantidad de: Salario Base: 631,95€ Antigüedad: 28,5X1= 28,5€ (a partir de marzo 28,5 X2=57€).

Cuatro Pagas extras a razón de 688,95 euros; que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad.

Total Bruto anual : 10.966,20 euros.

Durante el año 2016 la cantidad de: Salario Base: 638,27€.

Antigüedad: 28,79X2= 57,57€.

Cuatro Pagas extras a razón de 695,84 euros; que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad.

Total Bruto anual : 11.133,44 euros.

Durante el año 2017 la cantidad de: Salario Base: 644,65€.

Antigüedad: 28,79X2: 57,57€.(28,64 x3 =85,91 euros desde febrero hasta junio. 28,92 x3 =86,77 euros desde julio hasta diciembre).

Cuatro Pagas extras a razón de una de 644,65 euros; dos de 724,18 euros y una de 731,42 euros que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad.

Total Bruto anual : 11.587,62 euros.

SÉPTIMO.- Doña Coro tiene la categoría de trabajadora social y ha percibido la siguiente retribución: Durante el año 2015 la cantidad de: Salario Base: 1.206,44.

Antigüedad: 56,45X5: 282,25. (56,45 x6 : 339,25 a partir de abril).

Cuatro Pagas extras a razón de 1.488,69 euros; que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad.

Así mismo se le abono en 2015, la cantidad de 2.648,20 de atrasos de trienios, y 413,94 por recuperación de la paga extra de diciembre de 2012.

Total Bruto anual : 29.104,18 euros.

Durante el año 2016 la cantidad de: Salario Base: 1.218,50.

Antigüedad: 57,11X6= 342,64.

Cuatro Pagas extras a razón de 1.705,07 euros; que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad e incentivos.

Así mismo se le abono en 2016, la cantidad de 2.000 de atrasos de trienios.

Total Bruto anual : 29.218,12 euros.

Durante el año 2017 la cantidad de: Salario Base: 1.230,69€.

Antigüedad: 57,68X6= 346,07€.

Incentivos: 145,37 euros.

Cuatro Pagas extras a razón de una de 1.705,07 euros que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad e incentivos.

Total Bruto anual : 27.519,89 euros.

OCTAVO.- El comité de empresa dirige escrito a la corporación demandada el 16 de junio de 2017 con el siguiente tenor literal - Que teniendo conocimiento este comité de empresa que en la paga correspondiente al mes de mayo del presente año, hubo incremento de la masa salarial en el concepto de incentivos a algún compañero. Y ustedes como bien saben, actualmente existen varios procesos judiciales en curso en el cual estamos reclamando no solo el derecho de indefinidos no fijo sino que ademas reclamamos derechos económicos-.

NOVENO.- El día 9 de agosto de 2016, la parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por Doña Amanda , y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro el derecho de las demandantes a ser considerada como trabajadora por tiempo indefinido del demandado Ayuntamiento de Puntallana, con la categoría profesional de peón,oficial de primera y oficial de segunda y antigüedad de 1 de junio de 20011, hasta que se cubra la plaza que está ocupando por procedimientos de selección sujetos a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, o se amortice en la forma prevista legal y reglamentariamente.



SEGUNDO.- Condeno al demandado Ayuntamiento de Puntallana a estar y pasar por la anterior declaración, a los efectos oportunos y a abonar a la trabajadora, las siguientes cantidades, en concepto de salarios debidos, incrementados en un 10% de interés por mora patronal 1.258,88 euros hasta diciembre de 2017 y sin perjuicio de las que se determinen en ejecución de sentencia.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

AYUNTAMIENTO DE PUNTALLANA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21/3/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Puntallana, articula su recurso: a) al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado cuarto.

c) al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS para solicitar se revoque parcialmente la sentencia de instancia. Considera infringidos los artículos 5__h6_0026art>26 del Estatuto de los Trabajadores , 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La trabajadora impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara la existencia de una relación laboral indefinida entre la actora y el Ayuntamiento de Puntallana y condena al abono de diferencias salariales, partiendo de que se les aplicaba el convenio colectivo de oficinas y despachos y les debe ser de aplicación el del personal laboral del Ayuntamiento demandado.



TERCERO.- Revisión fáctica parte demandada.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B.- De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La parte demandada solicita se añada al hecho probado cuarto lo siguiente: La demandante realiza las siguientes tareas y cometidos: dirección de taller de discapacidad, organización de las actividades anuales, administración del prepuesto, acompañamiento en las distintas actividades, transporte para talles y actividades, preparación e impartición de algunos talleres, acompañamiento en gestiones, tareas administrativas relacionadas con el puesto, limitándose las mismas al aérea de discapacidad dentro del amplio abanico de funciones de una educadora social.2.

Basa tal revisión en la demanda, siendo que la misma no constituye un medio de prueba sino manifestaciones de parte. En cualquier caso, nadie niega que tales funciones sean las propias de una educadora social y sea las que realiza la actora, como consta en el hecho cuarto de la demanda, por lo que la adición no merece favorable acogida en cuanto intrascendente.



CUARTO.- Revisión jurídica parte demandada.- En un único motivo de revisión jurídica la parte mezcla varios motivos. Alega indefensión por la resolución sobre el cobro del complemento de incentivo que no fue reclamado en la demanda.

En la demanda, la actora solicitaba la equiparación salarial con el salario del aparejador. Es la parte demandada la que trae como prueba las nóminas de un trabajador social en las que figura el incentivo. Así, es la parte demandada la que aporta el dato del incentivo al procedimiento y la que pudo venir al acto del juicio con los medios de prueba necesarios para defender el sueldo del trabajador social sin la aplicación de incentivo alguno.

Un dato que se introduce por la parte demandada, en el acto del juicio, no puede causarle indefensión a ella. Es el Ayuntamiento de Puntallana el que conocía qué cobraba una trabajadora social y las razones por las que cobra el incentivo, de tal manera que acudió al acto del juicio con los medios de prueba que al respecto tenía o creía convenientes.

Actúa correctamente la sentencia al resolver qué remuneración, con todos sus complementos, debe percibir la actora. Y siendo que la actora postulaba una remuneración que no se estima, fijar que trabajador es comparable, a la vista de los datos que proporciona la propia parte demandada, no era un hecho nuevo.



QUINTO.- La parte demandada sostiene que se infringen el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .

A este respecto ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia que anula la anterior, recurso 1070/2017 .

Estando ante una declaración de fraude en la contratación, debe reconocerse, como así hace la sentencia de instancia, que la actora tienen derecho a percibir las mismas retribuciones que un trabajador del Ayuntamiento del mismo grupo profesional.

Si no existe tablas salariales que fijen las retribuciones por grupo profesional, el principio de igualdad retributiva, ex. Artículo 17 del ETT, exige que la retribución de la actora sea igual a otro trabajador del mismo grupo profesional comparable al que se fijan retribuciones en las tablas anexas al convenio.

Respecto al principio de igualdad en materia retributiva, la doctrina jurisprudencial viene afirmado que el artículo 14 de la Constitución española no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad ( SSTC 34/1984, de 9 de marzo ; 34/2004, de 8 de marzo , entre otras).

Para poder apreciar la existencia de una desigualdad con trascendencia constitucional, se hace preciso la acreditación de un término de comparación, en tanto que el juicio de igualdad tan solo puede realizarse comparando situaciones que puedan ser catalogadas como iguales. En este sentido, la jurisprudencia constitucional señala: 1. 'La exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro derecho. En primer lugar, no hay problema en sostener que el Ordenamiento Jurídico legitima la diferencia que provenga de la distinta categoría profesional, de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de las extrasalariales. Tales causas se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad.

2. 'Tampoco sufrirá el derecho fundamental a la igualdad si la disparidad establecida supera el test de proporcionalidad antes descrito. Esto es, que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. La conclusión sería aquí, 'a sensu contrario', que el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier tratamiento peyorativo injustificado, puesto que el trabajador tiene derecho 'a igualdad de trabajo igualdad de salario', no pudiendo operar con valor diferenciador, partiendo de esta igualdad, cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables, al mismo tiempo, circunstancias diferenciadoras'.

La diferencia de trato retributivo con los funcionarios tiene su fundamento en instrumentos de negociación colectiva y sólo existiría discriminación si los trabajadores laborales, entre ellos, percibiesen retribuciones salariales distintas por iguales tareas, pero no existe cuando la causa de la diferencia salarial deviene de la distinta procedencia y circunstancia laborales; y de otro, invoca la discriminación, constituyendo el presupuesto de la reclamación, ha de probar la absoluta identidad entre las situaciones que reciben distinto tratamiento, no quien partiendo de la inexistencia de tal identidad abona distinta retribución.

Así cuando se declara la existencia de un fraude en la contratación de la actora se debe regular su relación laboral por el Convenio Colectivo y las tablas salariales de aplicación. Si las tablas han optado por fijar la retribución nominalmente, habrá que estar ante el salario que percibe un trabajador comparable.

Las tablas publicadas en el BOP S/C de Tenerife de 9 de julio de 2003, fijan una retribución para los trabajadores que se relacionan en la misma, fija sus puestos de trabajo, salario bruto, salario propuesto y unas diferencias en euros.

Pretende la parte demandada no le sea de aplicación a la actora las cantidades previstas en las tablas ni para la trabajadora social ni para el aparejador, por cuanto considera que el complemento de incentivo esta previsto a razón de calidad y cantidad de trabajo y compensa al trabajador por alguna característica especial relativa al puesto que desempeña en la empresa.

Así considera que como no se le atribuye a la actora ni en su contrato ni en el CC o sus tablas el complemento de incentivo no puede percibirlo. Estos complementos retribuyen una mejor calidad o mayor cantidad de trabajo, vayan o no unidos a un sistema de retribución por rendimiento. Su implantación y regulación corresponde al convenio colectivo o al contrato individual, de tal modo que si no se ha pactado no nace el derecho. Ahora bien, no se ha justificado en autos que mayor calidad o cantidad de trabajo realiza la trabajadora social o el aparejador, o cualquiera de los otros que figuran en la lista, para que a ellos si se les abone ese complemento. Atribuir sin más un complemento, más en el seno de la Administración pública y con recurso públicos, sin justificar las razones de mejor calidad y mayor cantidad que justifican el mismo, es crear una desigualdad entre trabajadores sin justificación que permita la misma y que no genere desigualdad retributiva prohibida por el artículo 17 del ETT.

Si ha sido la Administración la que ha creado tal desigualdad, no puede corresponder a otra sino a ella, la carga de probar las razones de la misma, prueba que no ha concurrido en autos.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.



SEXTO.- La desestimación del recurso impone la condena en costas que se fija en 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. AYUNTAMIENTO DE PUNTALLANA contra la Sentencia 000289/2018 de 10 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Fijeza Laboral, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/ s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.