Sentencia SOCIAL Nº 2881/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1414/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002482
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001414 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000619 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Elisenda
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ
RECURRIDO/S D/ña: ADOLFO DOMINGUEZ SA, ADOLFO DOMINGUEZ LTD , ADOLFO
DOMINGUEZ USA INC , TORMATO SA DE CV , ADOLFO DOMINGUEZ LUXEMBOURG SA , ADOLFO
DOMINGUEZ JAPAN COMPANY LTD , ADOLFO DOMINGUEZ SHANGHAI CO LTD , TRESPASS SA DE
CV , ADOLFO DOMINGUEZ PORTUGAL MODA LTDA POLA BEIRA SL
ABOGADO/A: RODRIGO MARTIN JIMENEZ
PROCURADOR: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1414/2019, formalizado por el abogado D. Ramón F. González Doniz,
en nombre y representación de Dª Elisenda , contra la sentencia número 680/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 619/2018, seguidos
a instancia de Dª Elisenda frente a ADOLFO DOMINGUEZ SA, ADOLFO DOMINGUEZ LTD, ADOLFO
DOMINGUEZ USA INC, TORMATO SA DE CV, ADOLFO DOMINGUEZ LUXEMBOURG SA, ADOLFO
DOMINGUEZ JAPAN COMPANY LTD, ADOLFO DOMINGUEZ SHANGHAI CO LTD, TRESPASS SA DE CV,
ADOLFO DOMINGUEZ PORTUGAL MODA LTDA POLA BEIRA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Elisenda presentó demanda contra ADOLFO DOMINGUEZ SA, ADOLFO DOMINGUEZ LTD, ADOLFO DOMINGUEZ USA INC, TORMATO SA DE CV, ADOLFO DOMINGUEZ LUXEMBOURG SA , ADOLFO DOMINGUEZ JAPAN COMPANY LTD, ADOLFO DOMINGUEZ SHANGHAI CO LTD, TRESPASS SA DE CV , ADOLFO DOMINGUEZ PORTUGAL MODA LTDA POLA BEIRA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 680/2018, de fecha veinte de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora ha prestado servicios para la demandada desde el 25-5-10 como oficial especializada 1 y salario a efectos de indemnización de 2.500,02€,

SEGUNDO.- Adolfo Domínguez S.A se constituye el 9-3-89 y es la empresa dominante del grupo que constituye con el resto de codemandadas teniendo participación del 100% salvo en ADOLFO DOMINGUEZ LTD que es el 99,99% y Portugal que el 55%

TERCERO.- El 15-5-18 se comunica a los representantes de los trabajadores la intención de iniciar un ERE. El 6-6-18 se constituye la comisión negociadora y la representación social en la mesa negociadora del ERE de ADOLFO DOMINGUE S.A presentando la memoria económica que consta en autos y se da por reproducida celebrándose reuniones lo días 12, 20 Y 21, 28 de junio y 4, 5 Y 9 de julio y el 10 de julio se realiza el acta de cierre del periodo de consultas con acuerdo que consta que consta en autos y que se da por reproducida con el anexo de los trabajadores afectados por el ERE. En 20187 hubo unas resultado de explotación de 12.765.615 y en 2018 5.913.439 y del grupo -12.996 millones en 2017 y -4.657 millones en 2018. En 2017 los gastos de personal eran de 36.712.778€ y en 2018 34.328.581€ y la cifra de negocios en 2017 fue de 87.086.053€ y en 2018 90.049.658€. Se han cerrado puntos de venta pasando de 544 en febrero de 2015 a 472 en febrero (344 en España en 2015 a 244 en febrero 2018) 2018 y se ha creado una solo línea de moda que es ADOLFO DOMINGUEZ unificando el resto (línea U, ADC Y AD+).

CUARTO.- El día 13-7-18, se le hizo a entrega a la demandante de la carta de despido cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos habiendo cobrado la indemnización y fecha de efectos de 31-7-18.

QUINTO.- En el departamento de la demandante se han amortizado dos puestos y hubo una modificación de condiciones de trabajo que optó por la indemnización.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.- El 7-9-18 se celebró conciliación frente a la demandada sin AVENENCIA en la UMAC, presentando demanda ante el decanato el 7-9-18.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Elisenda contra ADOLFO DOMINGUEZ S.A.R.L, ADOLFO DOMINGUEZ LTD, TRESPASS S.A DE CV, ADOLFO DOMINGUEZ PORTUGAL-MODA LTD, ADOLFO DOMINGUEZ LOUXEMBOURG, ADOLFO DOMINGUEZ JAPAN COMPANY LTD, ADOLFO DOMINGUEZ USA INC, ADOLFO DOMINGUEZ USA LLC, TREPASS DE CV, TORMATO S.A DE CV, POLA BIERA S.L Y ADOLFO DOMINGUEZ SHANGHAI CO LTDA debo declarar y declaro procedente el despido de la actora, convalidando la extinción del contrato de trabajo y absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Elisenda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/03/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ añadiendo un nuevo Hecho Probado Quinto Bis del siguiente tenor literal: 'En el centro de trabajo que la empresa ADOLFO DOMINGUEZ, S.L. tiene en el polígono industrial de San Cibrao das Viñas (Ourense), entre los días 7 de abril y 22 de noviembre de 2018 se produjeron 64 altas de trabajadores en la seguridad social' La adición se basa en el contenido de los documentos obrantes a los folios 36 a 46, ambos incluidos, coincidentes con los obrantes a los folios 409 a 4l8, ambos incluidos y en los folios 97 y 470 de las actuaciones, consistentes en informe de altas y bajas de trabajadores.

La pretensión se rechaza. Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

Y efectivamente es lo que sucede en el caso de autos, siendo que por otra parte la modificación que se pretende por la recurrente, como ya señalamos en autos Rec- núm.1543/11 de esta misma Sala y Sección, presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

2º/ Se propone la adición de un nuevo hecho probado, quinto ter , cuya redacción sería: 'En el último párrafo de la página 6 de la comunicación individual de la extinción del contrato de trabajo entregada a la actora, se indica que dentro del departamento de e- commerce en el que desarrollaba sus funciones, existe duplicidad de funciones quedando éstas absorbidas por las de sus compañeras, sin que se identifique o designe a las mismas ni si indiquen cuáles son los criterios de preferencia tenidos en cuenta a la hora de extinguir unos contratos y mantener otros. El acta nal del periodo de consultas establece cuáles son los criterios acordados entre las partes negociadoras a tener en cuenta en orden a la extinción de los contratos de trabajo' Se ampara en los documentos obrantes a los folios 5 a 8 ambos incluidos, y 189 a 200. La pretensión se rechaza el documento obrante al folio 5 a 8 no resulta hábil a los efectos pretendidos, Reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de 1.976 , 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976 , y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre , entre otras muchas), y de la misma manera la carta de despido.

Y respecto del acta final del periodo de consulta, no se aprecia el error que se dice padecido por la juzgadora de instancia.



SEGUNDO : Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el segundo motivo de suplicación, se propone la revisión de la normativa y de la jurisprudencia alegando infracción de los artículos 24 y 35 de la Constitución Española , el art. 52; c) en relación con el art. 51.1 del ET , al entender que no existen causas económicas, productivas ni organizativas para despedir a la actora. Esa ausencia de causa deriva del hecho cierto e incontrovertido de haberse contratado a otros trabajadores durante el periodo inmediatamente anterior, durante el periodo de consultas y durante el periodo inmediatamente posterior al acuerdo alcanzado que puso fin al periodo de consultas durante el cual se procedió a la ejecución de las extinciones de contratos de trabajo consecuencia de aquél. Con cita de la jurisprudencia contenida entre otras en las SSTS de 15 de abril de 2014 y de 27 de enero de 2014 ; SSTC 28/1991, de l4 de Febrero de 1991 , de 22 de Marzo de 1991 ; de 22 de Enero de 1998 , y de 24 de junio de 2009 .

Tal como resolvió la juzgadora de instancia, la Jurisprudencia del TS, con reiteración ha venido poniendo de manifiesto que, con las modificaciones que introduce el art. 124 LRJS , resultan difícilmente conciliables con la idea de que pueda discutirse la concurrencia de la causa del despido colectivo, en cada uno de los múltiples procedimientos de impugnación individual que pueden eventualmente platearse ante los juzgados de lo social de todo el territorio nacional por los trabajadores afectados, cuando ha finalizado en acuerdo con la representación de los trabajadores que no ha sido impugnado.

Y dice el TS. STS, Social sección 991 del 02 de julio de 2018 (ROJ: STS 3153/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3153 sentencia 699/2018 Recurso: 2250/2016 , que son varias las razones que conducen a ese resultado: 1º) La declarada voluntad del legislador de reservar para el proceso individual las cuestiones relativas a la aplicación de las reglas de permanencia, que se manifiesta repetidamente con la expresa exclusión de esta cuestión del proceso colectivo en el último párrafo del art. 124.2 LRJS , y reitera insistentemente en la regulación del procedimiento de impugnación individual, tanto en las reglas 2 ª y 4ª del supuesto de la letra a) del art. 124.º3 LRJS , cuando el procedimiento individual se desarrolla sin que hubiere tenido lugar previamente el colectivo; como en la regla 3ª de la letra b) cuando el individual está precedido del colectivo.

En lo que abunda la singular identificación de las cuestiones a que se refieren las reglas específicas del proceso individual contenidas en la letra a) del art. 124, esto es, el plazo para el ejercicio de la acción, las preferencias de permanencia, y la posible nulidad del despido individual por defectos formales en el desarrollo del periodo de consultas, o la vulneración de las reglas de preferencia.

Nada, absolutamente nada, se dice sobre la concurrencia o justificación de las causas invocadas por la empresa para sostener el despido colectivo, que han sido aceptadas en el acuerdo suscrito con la representación de los trabajadores.

2º) Es verdad que el art. 214. 13 LRJS se remite con carácter general al proceso individual de los arts.

120 a 123 LRJS , que efectivamente regulan los efectos derivados de la concurrencia y justificación de la causa legal del despido objetivo.

Pero lo cierto es que la dicción literal de estos preceptos data de la época en la que los despidos colectivos ni tan siquiera eran competencia del orden social de la jurisdicción, y están por lo tanto concebidos por este motivo desde la exclusiva óptica de la impugnación del despido objetivo individual del art. 52 ET , y sin tener en cuenta la posible afectación de los trabajadores por un despido colectivo, hasta el punto de que mantienen la misma redacción que ya tenían con anterioridad al RDL 3/2012, sin contemplar la más mínima referencia al despido colectivo.

Pese al cambio tan radical que supuso la nueva regulación de los despidos colectivos tras la entrada en vigor de esa norma, que suprime la autorización administrativa del expediente de regulación de empleo y traslada su impugnación al orden social de la jurisdicción con el establecimiento del novedoso procedimiento que introduce el art. 124 LRJS , este último precepto, al regular en su contexto la impugnación individual que trae causa del despido colectivo, omite cualquier referencia a una cuestión tan absolutamente esencial como es la de contemplar los aspectos jurídicos atinentes a la posibilidad de cuestionar en el proceso individual la concurrencia de las causas del despido colectivo que finaliza con acuerdo y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, mientras que por el contrario, ya hemos visto que se ha cuidado de regular con precisión otras distintas interacciones entre el despido colectivo y el individual.

La absoluta omisión de la más mínima referencia a tan trascendente cuestión, no puede tener otra justificación que no sea la de entender que obedece a la imposibilidad de discutir en la impugnación individual la concurrencia de la causa del despido colectivo que terminó con acuerdo, porque de lo contrario no es comprensible que el novedoso art. 124 eluda cualquier mención a un aspecto absolutamente determinante del nuevo orden legal que viene a instaurar en esta materia, tan opuesto y diferente al anterior.

3º) Como venimos destacando, y pese a las enormes similitudes de fondo y forma entre unas y otras situaciones, el legislador ha optado por no incluir en el art. 51 ET en materia de despido colectivo, una disposición similar a la contenida en los arts. 41 , 47 y 82 ET , que limita la posibilidad de impugnar judicialmente el acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, presumiendo la concurrencia de las causas justificativas de la situación.

Pero este diferente tratamiento jurídico de tan idéntica cuestión es en el fondo más aparente que real, desde el momento en que el art. 124.2 letra c) LRJS admite que la impugnación colectiva del despido pueda sustentarse en la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a la vez que el art. 51.6 ET y el art.

148 b) LRJS habilitan la actuación de la autoridad laboral a través del procedimiento de oficio para impugnar por esos mismos motivos la decisión extintiva de la empresa.

Con ello se evidencia que no estamos en realidad ante un régimen jurídico tan diferente que impida aplicar esas mismas reglas de los arts. 41 , 47 y 82 ET con igual extensión en el despido colectivo, tratándose de actuaciones empresariales con el mismo ámbito colectivo de afectación y que han de reunir idénticos requisitos de fondo y forma.

Como ya hemos reiterado, la mejor evidencia de ello la encontramos en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , que ofrece una respuesta común a todas estas situaciones colectivas de crisis empresarial, y llega hasta el punto de privar al propio juez del concurso- que no solo a los trabajadores individualmente considerados-, de la posibilidad de revisar la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo asumidas en el acuerdo, salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Otra rotunda manifestación de la intención del legislador de blindar la concurrencia de las causas legales del despido colectivo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayéndolas incluso al control judicial, y limitando además, en el apartado 8 el mismo precepto, la actuación de los trabajadores en el pleito individual a las cuestiones estrictamente referidas a la relación jurídico individual.

Cualquiera que sea el alcance que deba atribuirse a la posibilidad de impugnar el despido colectivo por la concurrencia de tales vicios - sobre lo que no nos corresponde pronunciarnos en este momento porque no es el objeto del recurso-, no cabe discutir que con la referida regulación legal se apuntala la imposibilidad de revisar en el pleito individual la concurrencia de las causas del despido colectivo aceptadas en el acuerdo firmado por la representación de los trabajadores.

4º) Cabe sostener que con esta solución se elude el control judicial de la concurrencia de las causas del despido colectivo, lo que podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores al quedar vinculados en ese punto por el acuerdo alcanzado entre la empresa y sus representantes legales.

Lo primero que deberemos destacar a estos efectos, es que el legislador ya ha dispuesto las reglas de atribución de legitimación activa para la impugnación del acuerdo en la forma en que hemos visto en el art.

124 LRJS , y esta es la vía legal adecuada para combatirlo.

Y lo segundo, que no estamos ante el caso de decisiones unilaterales de la empresa que no hubieren sido impugnadas por los sujetos colectivos legitimados a tal efecto, sino ante situaciones en las que la medida ha sido acordada de mutuo acuerdo por los representantes de los trabajadores legitimados para ello y no ha sido combatida por quienes disponían igualmente de la acción colectiva para poder hacerlo.

Es decir, frente a un pacto que es fruto de la negociación colectiva y que por este motivo dispone de todas las prerrogativas y del especial nivel de protección que merecen todos los acuerdos resultantes del derecho a la negociación colectiva, con las limitadas posibilidades legales de las que disponen los trabajadores para poder impugnar a título individual un negocio jurídico de esa naturaleza.

Sin tener que razonar sobre las reglas que rigen la impugnación del convenio colectivo que es el prototipo de la negociación colectiva, la mejor prueba de ellos es precisamente lo que así ocurre en los supuestos de los arts. 41 , 47 y 82 ET - que por su similitud son perfectamente equiparables a los acuerdos en materia de despido colectivo-, en todos los cuales se niega el derecho a impugnar individualmente la concurrencia de las causas justificativas de las medidas empresariales que son pactadas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores.

El efecto vinculante de todo acuerdo que es fruto de la negociación colectiva encuentra su límite en la imposibilidad de afectar a derechos indisponibles de los trabajadores y, obviamente, en la eventualidad de que se hubiere concertado con elusión de normas legales de derecho necesario que regulen la materia que dichos acuerdos abarcan.

En lo que al despido colectivo se refiere, ninguna duda cabe que la aceptación de la concurrencia de las causas legales que lo justifican en el acuerdo alcanzado en el periodo de consulta - que constituye justamente su finalidad-, entra dentro del marco que corresponde a la negociación colectiva y no supone invadir el ámbito de derechos individuales indisponibles del trabajador.

Frente a la posibilidad de que esos acuerdos pudieren haberse adoptado en trasgresión de las normas legales que regulan el despido colectivo, y encubran actuaciones fraudulentas en perjuicio de los trabajadores, queda abierta la posibilidad de su impugnación por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, en los mismos términos previstos para las demás situaciones de crisis empresarial conforme a lo que ya hemos apuntado.

Por el contrario, cuando no hay ninguna tacha formal del acuerdo, ni tan siquiera se alega su carácter fraudulento por la concurrencia de vicios que pudieren determinar su nulidad, se estaría negando la eficacia de lo pactado como resultado de la negociación colectiva y convirtiendo en papel mojado el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, si se admite que en cada uno de los pleitos individuales pudiere revisarse la concurrencia de las causas justificativas del despido que fueron aceptadas por la representación sindical, lo que es tanto como desincentivar la consecución de tales acuerdos que constituye el objeto esencial del periodo de consultas, que 'deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad', convirtiendo de esta forma en inútiles los esfuerzos de una y otra parte por conseguir cumplir con su finalidad, que no es otra que la de 'negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo' ( art. 51.2 ET ).

5º) A todos estos argumentos cabe añadir una consideración final que no puede en modo alguno desdeñarse.

Va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS .

Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo.

No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación.

Idea de principios sobre la que esta Sala IV ya ha tenido ocasión de razonar en supuestos en los que estaban en cuestión los límites sobre lo que puede o no ser objeto de un proceso individual o colectivo de despido, pues como recuerda la STS, Pleno, 25-3-2015, rec. 295/2014 , citando la de 23-9-2014, rec.

231/2013 : 'La finalidad que el legislador persigue, mediante esta compleja regulación procesal, es la de evitar las divergencias de resoluciones judiciales que podrían producirse de haberse establecido la posibilidad de proceder al enjuiciamiento directo, en las impugnaciones de los despidos individuales efectuados en el seno del despido colectivo, de todas las cuestiones jurídicas potencialmente implicadas en una decisión de despido colectivo', poniendo con ello de manifiesto la inseguridad jurídica a la que pueden conducir una multiplicidad de pronunciamientos en pleitos individuales sobre la misma cuestión jurídica que afecta por igual y de manera común a un mismo despido colectivo.

Hasta podemos decir que con la admisión de la posibilidad de discutir una y otra vez la misma cuestión en múltiples litigios individuales, cuando la empresa carece de la facultad de ejercitar la acción colectiva para unificar esa situación, se pudiere estar incurriendo en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa que se viere compelida a afrontar una multiplicidad de procesos con la misma causa, a litigar en todos y cada uno de ellos, y obligada a aportar una y otra vez la misma prueba para acreditar en cada ocasión la concurrencia de unas causas legales para justificar el despido colectivo pese a que ya fueron aceptadas y asumidas por la representación de los trabajadores a la firma del acuerdo, debiendo soportar finalmente decisiones judiciales sobre un mismo objeto que pueden ser absolutamente contradictorias y de muy difícil unificación.

Por todo ello consideramos ajustada a derecho la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, y no apreciamos la infracción jurídica que se alega en recurso.



TERCERO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo también de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega que en el acta final del periodo de consultas (folios 189 a 200 de las actuaciones) y más concretamente en su folio 191 se establecen los criterios de preferencia para la extinción de los contratos de trabajo de los empleados que prestan servicios en servicios centrales.

Señalando que establece el acuerdo que se tomarán en consideración: - Menos polivalencia en el sentido de no ser posible su recolocación en otro departamento.

- Menor antigüedad en la categoría 0 en el departamento.

-Menor cualicación, idiomas o especialización/formación.

Señala el recurrente que en la comunicación individual del despido (folios 5 a 8) y más concretamente en el último párrafo del folio 7 vuelto, se establece para justificar la afectación de la recurrente, la existencia de duplicidad de funciones dentro del departamento en el que prestaba servicios. Sin embargo, no se designa ni se identifica a las trabajadoras que han gozado de preferencia sobre la recurrente, ni se señalan las condiciones preferentes que reunían esas otras trabajadoras que si han mantenido vigentes sus contratos de trabajo y que finalmente, han determinado su preferencia o prioridad de permanencia en la empresa respecto a la actora.

Para la solución jurídica que se plantea en este punto del recurso debemos traer a colación lo que ya dijimos entre otras en la sentencia TSJ, Social sección 1 del 27 de octubre de 2016 ROJ: STSJ GAL 7826/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:7826 Sentencia: 6031/2016 Recurso: 2741/2016 .- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual - hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible (facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas) y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna (ahora, el recurrente no ha impugnado por cauce procesal idóneo el HP 6º ni lo que afirma con valor fáctico el FJ 3º) . Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos.

d).-...No existe por tanto la infracción normativa que se denuncia puesto que la empresa ha comunicado al actor en la carta de despido cuáles han sido los criterios de valoración y evaluación, teniendo así un conocimiento claro y suficiente de los mismos que en modo alguno obstaculiza sus posibilidades de defensa en orden a impugnar individualmente la decisión de despido. En los supuestos de despido individual, la facultad de selección del trabajador, queda integrada en el poder de dirección y organización empresarial, como una manifestación más del mismo, quedando sujeta, únicamente, a limitaciones que impidan un ejercicio anticonstitucional, ilegal o arbitrario de la misma.

Por tanto, cuando los contratos afectados pueden ser varios, la elección de los trabajadores, en principio, corresponde al empresario y su decisión, sólo será revisable por los órganos judiciales, si se aprecia fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 CE EDL 1978/3879. STS 15-3-16 ); no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones ni la constancia de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado, por no ser un requisito legal y porque la existencia de negociaciones previas y el mandato legal representativo de los negociadores hacen suponer su conocimiento; si el trabajador va cuestionar, en la oportuna demanda, la legalidad de los criterios de selección y/o su concreta aplicación, puede solicitarlos mediante actos preparatorios, diligencias preliminares y aportación documental por parte de la empresa.

... Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida extintiva, dentro del ámbito al que afecta la causa económica y organizativa acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 CE EDL 1978/3879, u otros análogos, pero no, la extinción por motivos económicos acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio'>.

Mismo criterio seguido entre otras en la STSJ, Social sección 1 del 31 de octubre de 2017 (ROJ: STSJ GAL 7049/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:7049 ) Sentencia: 5203/2017 Recurso: 3273/2017 en la que expusimos lo siguiente:

CUARTO : En lo que se refiere al control judicial de la aplicación de los criterios de selección ya dijimos en nuestra Sentencia de 14-X-2016-rec. 2571/16 que '....la arbitrariedad se debe excluir desde el punto y hora en que el evaluador ha aplicado a todos los posibles afectados la misma ' evaluación multifactorial ' con idéntico método; no se trata, como señala la propia sentencia de la Sala Cuarta antecitada de 'la necesidad de una especie de concurso de salida del empleo, cuyo apoyo normativo es inexistente', en el que la empresa deba justificar la baremación de los más de 800 afectados, sino que su libertad de empresa se ve simplemente constreñida -más allá del siempre exigible respeto a los derechos fundamentales- a una aplicación de los criterios por igual a todos los posibles afectados, diferencia de trato que aquí ni se alega, ni se vislumbra.' Aplicando la anterior doctrina al supuesto se autos, comprobamos que no se aprecia la infracción alegada en recurso. Como se razona en la sentencia recurrida, aparte de lo que ya expresamos sobre la carta, en el ERE constan los criterios de selección, que se tendrían en cuenta para seleccionar a las personas, y estaba especificado en el acuerdo del ERE y en el anexo de trabajadores afectados, que no han sido impugnados. Por todo ello la infracción alegada ha de ser desestimada.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 20/12/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Ourense , en autos 619/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.