Sentencia SOCIAL Nº 2882/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 712/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2882/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 712/2019, interpuesto por Dª. Mercedes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 5 de febrero de 2019, en Autos núm. 1092/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Mercedes, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2019, por la que: ' Desestimo la demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta instada por doña Mercedes, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de la pretensión contenida en la presente demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero. La demandante doña Mercedes, mayor de edad, nacida el NUM000-1967 (51 años), vecino de Maracena (Granada), titular del DNI núm. NUM001, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002, fue declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón agrícola por sentencia 491/15, de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en autos 874/14, con derecho a una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 650,78€ mensuales, con derecho a las mejoras y revalorizaciones y efectos económicos reglamentarios (folio 68).

El cuadro clínico que dio lugar a dicha declaración, según consta en el hecho probado tercero, fue el siguiente: Mastocitosis sistémica, osteopenia, hernia de hiato intervenida, STC izquierdo, escoliosis dorsal alta, cervicobraquialgia, bajo peso.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para grandes exigencias físicas por bajo peso, evitar cambios bruscos de temperatura, calor y frío. Compresión del nervio mediano, no puede operarse por patología de base, dolor en brazo insoportable con sensación de caída de objetos, movilidad hombro completa, pero con dolor desde el inicio del mismo.

Segundo. La actora instó revisión de grado en 2017, que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 21 de septiembre de 2017, previo dictamen del EVI de fecha 20-09- 2017.

Tercero. La demandante, no conforme con la anterior resolución, presentó reclamación previa el 26-10-2017, que le ha sido desestimada por resolución de 07-11-2017.

Cuarto. La demandante padece en la actualidad: Mastocitosis sistémica: eccemas en manos muy leves y circunscritos. Osteopenia. Hernia de Hiato intervenida. STC izquierdo leve. Escoliosis dorsal alta. Cervicobraquialgia por protusiones discales difusas de C4-a C7.

Lumboartrosis leve y posible sacroileitis.

Cafalea Hipnica (nocturna) en tratamiento con tóxina botulínica. VS Migraña sin aura crónica.

Osteonecrosis maxiliar grado III, que se encuentra en revisión por Cirugía Maxilofacial y se le ha realizado un implante dental y una endodoncia.

A la exploración: Marcha y escaleras con normalidad. Lassegue, Bragard y Neri son negativos bilateralmente. Maniobras de apertura y cierre de pelvis cuasan molestias. ROT presnetes y sistemáticos. Spuring negativo. Movilidad funcional cervical completa. Componente funcional con mareos en al exploración.

Ello le limita orgánica y funcionalmente para actividades de sobreesfuerzos físicos importantes y mantenidos.

Se expresa ante la columna degenerativa con algún pinzamiento radicular, que se propone por la Unidad del Dolor del H. Virgen de Las Nieves, ante el agotamiento terapéutico, para Nueroestimulador periférico en zona lumbar derecho.

Quinto. La base reguladora de la prestación que reclama asciende a la cuantía de 650,78€ mensuales.

Sexto. La actora solicita en su demanda, interpuesta el 21 de diciembre de 2017, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de Incapacidad Permanente absoluta, con derecho a la prestación correspondiente y demás efectos legales inherentes a su declaración.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Mercedes, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, peón agrícola de profesión nacida el NUM000 de 1967, interpuso demanda en solicitud de revisión de la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que tenía reconocida por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de 2 de octubre de 2015.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 5 de febrero de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

Solicita así el añadido al hecho probado cuarto, del siguiente inciso: 'La actora ha presentado varios episodios de candidiasis orofaringeavaginal y posiblemente también esofágica que mejoran con el tratamiento y recidivan cuando este finaliza. Presenta igualmente Muguet de repetición, que se justifica por el estado de la actora: desnutrición, ingesta crónica de IBP/antihistamínicos, pirosis crónica. Es diagnosticada de esófago hipersensible en diciembre de 2018.

El servicio especialista de neurología, en distintos informes, señala, respecto de la cefalea, que a pesar de los distintos tratamientos ésta no mejora, sino que está empeorando. Ya no se trata de cefalea nocturna, pues el dolor dura todo el día. Se trata de una cefalea muy incapacitante y refractaria al resto de tratamientos que ha de administrarse la actora. El servicio especialista de Hematología califica la cefalea como 'muy intensa'.

La actora es diagnosticada por el servicio de reumatología de osteoporosis establecida, con un resultado en densitometría de T.Score de -2.6 en cuello de fémur y -1.9 en columna lumbar.'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, en cuanto que varios de los diagnósticos que se proponen no aparecen como definitivos, como ocurre con la candidiasis esofágica, de la que sólo se aprecian indicios sugerentes, y que en cualquier caso mejora con el tratamiento dispensado. Respecto de la cefalea, ya es recogida por el actual relato de hechos probados, basándose el criterio propuesto en un informe emitido el 12 de diciembre de 2018, más de un año después del reconocimiento inicial en el expediente administrativo seguido al trabajador, y no con carácter definitivo, poniéndose de relieve la concurrencia de diversas circunstancias personales y de salud que podrían haber influido en la situación descrita. No puede aceptarse la inclusión de criterios valorativos referidos a la misma, como la declaración de su carácter muy incapacitante. Por último, la osteoporosis que se pone de relieve aparece limitada a un extremo concreto que interesa a la parte, extrayéndose de un informe de reumatología emitido asimismo un año y tres meses después del reconocimiento inicial de la trabajadora.

Plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado referido al reconocimiento de un grado I de dependencia a la trabajadora.

Debe aceptarse la reforma solicitada al corresponderse con el contenido del documento de referencia, en cuanto que interesa al derecho de la parte, independientemente de la valoración posterior que deba darse a la misma.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera la existencia de una agravación en el estado de la actora, que determinaría la necesidad de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

Plantea por la misma vía procesal, la infracción del artículo 17 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en lo que se refiere al porcentaje a percibir por la trabajadora en caso de resultar efectivamente declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.

Los preceptos citados, en relación con el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vigentes ya al tiempo de iniciarse el expediente de revisión del trabajador, vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste ostente entidad suficiente para causalizar el superior.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

El cuadro clínico que dio lugar a la declaración inicial en situación de incapacidad permanente total de la trabajadora, fue el siguiente: mastocitosis sistémica, osteopenia, hernia de hiato intervenida, síndrome del túnel carpiano izquierdo, escoliosis dorsal alta, cervicobraquialgia, bajo peso. Como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para grandes exigencias físicas por bajo peso, evitar cambios bruscos de temperatura, calor y frío. Compresión del nervio mediano, no puede operarse por patología de base, dolor en brazo insoportable con sensación de caída de objetos, movilidad hombro completa, pero con dolor desde el inicio del mismo.

La demandante padece en la actualidad: Mastocitosis sistémica: eczemas en manos muy leves y circunscritos. Osteopenia. Hernia de Hiato intervenida. Síndrome del túnel carpiano izquierdo leve. Escoliosis dorsal alta. Cervicobraquialgia por protusiones discales difusas de C4-a C7. Lumboartrosis leve y posible sacroileitis. Cefalea hípnica (nocturna) en tratamiento con toxina botulínica vs migraña sin aura crónica. Osteonecrosis maxiliar grado III, que se encuentra en revisión por Cirugía Maxilofacial y se le ha realizado un implante dental y una endodoncia. A la exploración: Marcha y escaleras con normalidad. Lassegue, Bragard y Neri son negativos bilateralmente. Maniobras de apertura y cierre de pelvis cuasan molestias. ROT presentes y sistemáticos. Spuring negativo. Movilidad funcional cervical completa. Componente funcional con mareos en la exploración. Ello le limita orgánica y funcionalmente para actividades de sobreesfuerzos físicos importantes y mantenidos (grado III-IV). Columna degenerativa con algún pinzamiento radicular, por lo que se propone por la Unidad del Dolor del H. Virgen de las Nieves, ante el agotamiento terapéutico, para neuroestimulador periférico en zona lumbar derecha.

La situación de la actora ha empeorado visiblemente, con la aparición de nuevos padecimientos, que determinan incluso la necesidad de implante de un neuroestimulador por la Unidad del Dolor. Lo que viene a sumarse a sus anteriores padecimientos, así como a su situación de bajo peso, que le incapacitan en el estado actual de sus dolencias, para el desarrollo de cualquier actividad, dada la importancia de los síntomas incapacitantes sufridos y la naturaleza limitativa de los mismos. Debe efectivamente considerarse que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para el desarrollo de cualquier actividad.

Dichas consideraciones determinan el éxito del recurso y la paralela revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por Dña. Mercedes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 5 de febrero de 2019, a virtud de demanda presentada a su instancia en reclamación de invalidez permanente, debiendo revocar y revocando la resolución recurrida, declarando a la recurrente afecta de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 % de su base reguladora, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y por sus consecuencias legales, debiendo verificar el pago de la prestación indicada en la cuantía y límites legalmente establecidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0712.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0712.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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