Sentencia SOCIAL Nº 2882/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2021 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 212-21- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

ILMA. SRA DÑA CARMEN LUCENDO GONZALEZ.

ILMO. SR. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

En Sevilla, a 26 de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2882/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Casa Piocheur Spain, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1526/18, se presentó demanda por Esther sobre despido contra Casa Piocheur Spain, S.A. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/9/20 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Esther, con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para CASA PIOCHEUR SPAIN S.A. con una antigüedad reconocida de 17 de marzo de 2014, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo como Dependiente, con un salario a efectos de despido de 40'58 euros brutos diarios.

SEGUNDO.- Dª Esther causó IT el 12-12-2017 por una 'Fractura cerrada NEOM' que fue alta con fecha de efectos el 17-09-2018, siéndole notificada el alta por la Mutua FREMAP por vía SMS el día 19-09-2018.

El día 19 de septiembre de 2018, Dª Esther acude a su puesto de trabajo tras llamar a la empresa para comunicarle que le han dado el alta pero que noestá en condiciones de trabajar, y solicita permiso para ir al médico ese día que le emite parte de baja por Nerviosismo con fecha de efectos el 19-09-2018.

El día 25 de septiembre de 2018, Dª Esther recibe burofax d ella empresa procediendo a su despido disciplinario con fecha de efectos el mismo día por la imputación de las faltas de asistencia reiterada al trabajo, indisciplina o desobediencia y transgresión de la buen fe previstas en el artículo 54.2.a), b) y d) del ET.

TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la provincia de Cádiz.

CUARTO.- Dª Esther no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

QUINTO.- Dª Esther promovió conciliación el día 15-10-2018, que se celebró ante el CEMAC el día 25-10-2018 con el resultado de 'sin avenencia'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO:La actora fue despedida disciplinariamente el 25 de septiembre de 2018, expresando la carta de despido que procedía a extinguir su contrato de trabajo y a su despido disciplinario por 'faltas de asistencia reiteradas al trabajo' en base a los hechos que expresaba y que, resumidamente, exponemos a continuación: que encontrándose la actora en situación de incapacidad temporal, el 28 de julio de 2018 había celebrado su despedida de soltera en una sala de fiestas, publicando el día 30 en una red social varias fotos en las que aparecía sin ningún tipo de molestias, al parecer; que comunicó a la empresa el 19 de septiembre de 2018 que ese mismo día había recibido mediante SMS alta médica de fecha 17 de septiembre de 2018 pero que no estaba en condiciones de trabajar; que se personó en el centro de trabajo a las 17,05 horas de dicho día con su uniforme de trabajo (su jornada empezaba a las 17 horas) manifestando que solicitaba permiso para acudir al médico porque no podía trabajar; que dado el permiso, la actora regresó a las 19,15 horas con un documento de consulta que expresaba que la actora refería no poder realizar su trabajo por incapacidad de mano; que al día siguiente remitió parte de baja médica con fecha de 19 de septiembre de 2018. La carta finalizaba calificando tales hechos de faltas muy graves de inasistencia injustificada al puesto de trabajo, indisciplina o desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual del artículo 54.2 a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, 'siendo sancionada con el despido disciplinario, siendo por ello por lo que, no habiendo justificado su falta de asistencia el día 18 de septiembre de 2018 y no habiendo acudido usted tampoco el día 19 de septiembre de 2018, hasta la tarde con la intención manifestada por usted de no trabajar desobedeciendo las instrucciones de su encargado, habiendo cometido reiteradamente las faltas expresadas de carácter muy grave, siendo constitutivo de despido disciplinario, procedemos a extinguir su contrato'.

La sentencia recaída en la instancia ha declarado la improcedencia del despido, considerando que la asistencia de la actora a una fiesta no dificultó la curación de su patología de muñeca ni evidenció su aptitud para trabajar, dado que dicha actividad no implicaba sobrecarga o sobreesfuerzo, y no se le había prescrito descanso absoluto; que estaban justificadas las ausencias al trabajo; y que no había desobediencia por negarse a trabajar cuando se está incapacitado para hacerlo.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la demandada al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:Solicita la recurrente la nulidad de la sentencia, por el cauce del citado apartado a), alegando la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218.2, 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 de la Constitución y 248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sostiene que la empresa incurre en incongruencia omisiva al no resolver sobre los hechos acaecidos el 19 de septiembre que son imputados en la carta de despido, constitutivos para la empresa de transgresión de la buena fe contractual, al haberse negado la actora a prestar servicio alguno, limitándose a sentarse en una silla y manifestar a los clientes que no les iba a atender, amenazando a la empresa a través de su gerente con expresiones tales como 'esta empresa no son humanos', 'que la empresa asuma las consecuencias', 'que mandará a la inspección de trabajo', 'que ella ya mandó al inspector a la tienda y que lo volvería a hacer', 'que es capaz de meter fuego a la tienda por luchar por sus derechos' y que amenazó al director territorial diciendo expresamente que 'tuviera cuidado Justa porque ella es capaz de denunciarla.' Asimismo imputa a la sentencia incongruencia extrapetita, al resolver sobre una supuesta caducidad de la acción que no fue planteada en el debate.

El motivo debe ser desestimado pues esta Sala no aprecia en la sentencia recurrida las infracciones que se le imputan.

En primer lugar debemos tener en cuenta que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como pone de manifiesto el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): '...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

I.-Indefensión que no se aprecia en este caso por dedicar la sentencia un fundamento jurídico a apreciar la falta de caducidad de la acción, que no había sido alegada por la demandada, porque la relevancia que a ello otorga la parte demandada en su recurso, que califica de incongruencia extrapetita, no pone de manifiesto dicha indefensión. En efecto en el recurso de suplicación interpuesto ha de razonarse debidamente en qué medida la omisión procedimental alegada tendría virtualidad para modificar el sentido del fallo, pues sólo así le produciría una efectiva indefensión. Pues bien, en su recurso no manifiesta la parte actora nada al respecto, salvo que se anule la sentencia, olvidando que la no apreciación de la caducidad de la acción en los fundamentos de derecho de la sentencia no tiene proyección en el fallo de la misma, precisamente porque dicha excepción no fue estimada. Carecería por tanto de sentido anular la sentencia por resolver sobre una cuestión no suscitada por las partes pero que no ha tenido trascendencia para la resolución del litigio, tratándose por consiguiente de una cuestión inocua.

De modo que la expresada finalidad pretendida por la recurrente no es suficiente para modificar el sentido del fallo, porque la inexistencia de caducidad de la acción carece de efecto en el mismo y no produce indefensión alguna a la recurrente la resolución de dicha excepción en la sentencia, aunque no fuese alegada por la parte a la que beneficiase. No basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, la cual ha de tener la virtualidad, como el resto de motivos del recurso, de modificar el sentido del fallo.

II.-Tampoco apreciamos que la sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva al dejar de resolver acerca de los hechos más arriba expresados por la recurrente, que afirma que fundamentaron el despido disciplinario de la actora, según lo expresado en la carta de despido.

Ha de tenerse en cuenta que en materia de nulidad de actuaciones, al ser cuestión de orden público, no tiene esta Sala que someterse necesariamente a lo alegado por las partes, sino que goza de plena cognición sobre el litigio, pudiendo examinar la totalidad del procedimiento para decidir lo que corresponda con respecto a aquella nulidad. Pues bien, de una atenta lectura de la carta de despido, obrante a los folios 23 a 25 de los autos (y que debió haber sido expresamente reflejada en los hechos probados de la sentencia) se aprecia que la misma comienza en su primer párrafo expresando que procede al despido disciplinario de la actora por 'falta de asistencia reiteradas al trabajo'. Y tras relatar los hechos ocurridos, concluye expresando que tales hechos constituyen las faltas muy graves del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores de inasistencia injustificada al puesto de trabajo, indisciplina o desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual, 'siendo sancionada con el despido disciplinario, siendo por ello por lo que, no habiendo justificado su falta de asistencia el día 18 de septiembre de 2018 y no habiendo acudido usted tampoco el día 19 de septiembre de 2018, hasta la tarde con la intención manifestada por usted de no trabajar desobedeciendo las instrucciones de su encargado, habiendo cometido reiteradamente las faltas expresadas de carácter muy grave, siendo constitutivo de despido disciplinario, procedemos a extinguir su contrato'.

De tal redacción de la carta de despido, en la que comienza y acaba expresando el motivo del despido, se deduce que la actora fue despedida por no haber asistido al trabajo los días 18 y 19 de septiembre de 2018, añadiéndose en la parte final de la carta que la actora además había desobedecido las instrucciones de su encargado, desobediencia que se expresa consistió en haberse negado a trabajar el día 19. En efecto, por más que la carta comience diciendo 'proceder al despido disciplinario por faltas de asistencia reiteradas al trabajo en base a los siguientes hechos:', relatando a continuación lo ocurrido, afirmando en uno de sus 16 apartados que la actora manifestó al encargado de tienda por teléfono el día 19 que no se encontraba en condiciones de trabajar, 'que esta empresa no son humanos', 'que si ella va a trabajar, que la empresa asuma las consecuencias', 'que mandará a la inspección de trabajo para que vea que está trabajando con la mano mal', 'que ya he llamando una vez al inspector a la tienda y que lo volvería a hacer', 'que ella es capaz de meter fuego a la tienda para luchar por sus derechos' y que 'que tuviera cuidado Justa porque ella es capaz de denunciarla por preservar sus derechos', cuando se expresa la motivación del despido, no se encuentra relación alguna entre la expresión de aquellos hechos y el motivo de despido que se afirma en la carta, pues dicho motivo es taxativamente expresado en la carta como inasistencia al trabajo los días 18 y 19 de septiembre y la desobediencia a las instrucciones del encargado consistentes en negarse a trabajar el día 19. De este modo, conforme a lo expresado en el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según el cual, 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido', no tenía obligación la magistrada que redactó la sentencia de enjuiciar en ella cuestiones distintas de los motivos por los que la actora fue despedida, motivos que habrían de ser los expresados en la carta de despido. Y entre dichos motivos, por más que se hiciera referencia a los citados comentarios de la actora, no se encuentran dichas expresiones o comentarios, que no constituyeron el motivo por el que fue despedida la actora, salvo que considerásemos que dichos comentarios fueron expresivos de la inasistencia al trabajo de la actora los días 18 y 19 de septiembre y de desobediencia a las instrucciones de su encargado, lo que obviamente no es posible.

Por consiguiente no incurrió la sentencia en incongruencia omisiva al dejar de referirse en la resolución del despido a aquellas expresiones que no obstante contenidas en la carta, de modo evidente no constituían el motivo por el que la actora fue despedida. En este punto ha de reseñarse, que no todos los hechos que se relaten en la carta de despido son hábiles para constituir el objeto del litigio sobre el que necesariamente haya de versar la sentencia sino exclusivamente aquellos que, conforme a lo expresado en la carta de despido, constituyen el motivo expresado en la misma para proceder al despido, motivación de índole exclusivamente fáctica y que es ajena a la calificación jurídica de la misma, calificación que ciertamente no vincula al órgano jurisdiccional, pero sí la motivación que la carta haya expresado para proceder al despido, motivación que viene constituida por los hechos que según la empresa han tenido la relevancia suficiente para proceder a la extinción del contrato de trabajo y entre los que, en el presente caso, según el contenido de la carta de despido, no se encuentran las expresiones proferidas por teléfono por la actora antes relatadas, sino exclusivamente la falta de asistencia al trabajo los días 18 y 19 y la desobediencia a las instrucciones de su encargado por negarse a trabajar el día 19, motivos del despido que son calificados jurídicamente en la carta como constitutivos de las faltas muy graves del artículo 54.2 a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, calificación jurídica esta que ciertamente no vincula al tribunal, mientras que sí se encuentra este vinculado por los motivos taxativamente expresados en la carta para proceder al despido de la trabajadora, entre los que no se encuentran las tan reiteradas expresiones de la actora, por lo que la sentencia no incurrió en incongruencia al dejar de referirse a las mismas.

A lo sumo y con ánimo de exhaustividad, podría llegar a considerarse que las referidas expresiones de la actora pueden enmarcarse en la desobediencia a las instrucciones de su encargado por negarse a trabajar el día 19 que constituyeron uno de los motivos para proceder a su despido disciplinario. Pero en tal caso, la sentencia da respuesta a dicha indisciplina o desobediencia en el penúltimo párrafo de su fundamento jurídico sexto, para negarle virtualidad como causa de despido, afirmando que la actora estaba aquejada de un estado de nervios que no le permitía trabajar y que comunicó a la empresa que no podía trabajar y que si lo hacía iba a empeorar y quizá por responsabilidad de la empresa. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 23 de abril de 2013 (recurso 729/12) y de 14 de julio de 2016 (recurso 3761/14), razona que hay incongruencia omisiva o ex silentio cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 6/2003, de 20 de enero 2003), como ocurre en el presente caso.

Finalmente, en cuanto a que la actora se limitase a sentarse en una silla y manifestase a los clientes que no les iba a atender, no dice la carta que sucediese tal cosa, sino que la actora dijo a su encargado que ello tendría que suceder si se veía obligada a trabajar el día 19 a pesar de su incapacidad, lo que es muy distinto a lo que se sostiene en el recurso.

Por todo lo expuesto debemos concluir que no se ha vulnerado el derecho de defensa de la parte recurrente contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando carezca de la necesaria virtualidad para modificar el sentido del fallo recurrido o pueda ser subsanado de otro modo.

SEGUNDO: I.-En los motivos de revisión fáctica solicita la modificación del hecho probado segundo, párrafo primero, para que se sustituya la expresión de que el alta le fue notificada por la mutua por vía SMS el 19 de septiembre de 2018, por la de que 'alegando la actora que le comunicó el INSS su alta por SMS el 19 de septiembre de 2018'.

Para ello niega valor probatorio al pantallazo de dicho mensaje SMS en el que la sentencia se basó para redactar el hecho probado, lo que impide la estimación del motivo de recurso, que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la magistrada de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Y ello porque el documento en el que se fundamenta la pretensión de revisión fáctica fue expresamente valorado en la sentencia, la cual determinó la valoración probatoria que le mereció, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida para establecer su conclusión, sin que ni siquiera el recurrente argumente los motivos por los que el documento en el que se ampara la magistrada de instancia carecería de valor probatorio, más allá de su unilateral e interesada afirmación de que impugnó el documento, sin explicar las razones de ello.

Asimismo ampara la revisión en el parte de alta médica de 17 de septiembre de 2018, cuyo contenido ya recoge el hecho probado, mientras que de dicho documento no puede extraerse la fecha en la que la actora tuvo conocimiento de dicho alta.

Finalmente debemos afirmar que no deben constar en los hechos probados las alegaciones de las partes sino exclusivamente los hechos naturales positivamente constatados.

II.-Solicita la modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo, para que se suprima la expresión de que se emitió parte de baja por nerviosismo con fecha de efectos 19 de septiembre de 2018 y sea sustituida por la de que el médico le dio un justificante PT10 de asistencia médica y al día siguiente 20 de septiembre de 2018 acude de nuevo a su médico y causa baja por nerviosismo con fecha 19 de septiembre de 2018.

Lo ampara en los documentos números 8 y 9 de su ramo de prueba, consistentes en el parte médico de baja y en un documento de consulta de 2 de octubre de 2018 del que no se extrae en absoluto lo pretendido por la recurrente, al no hacer referencia alguna al 20 de septiembre. En cuanto al parte de baja, tampoco hace referencia alguna a la consulta del 20 de septiembre, por lo que no se acepta la revisión, por lo demás intrascendente, pues lo único relevante es la fecha de efectos de la baja médica.

TERCERO:Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la recurrente la infracción de los artículos 5 a), 20.2 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que deben analizarse los hechos ocurridos el 19 de septiembre, en el que la actora advirtió que se iba a negar a prestar servicios y amenazó a la empresa y a sus superiores, antes de abandonar la tienda donde prestaba servicios. Reitera que la sentencia no resuelve esta cuestión, vulnerando el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ya se ha dado respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. Baste añadir que en rigor, de los hechos relatados en la carta de despido no resulta que la actora se negase a prestar servicios. Lo que se relata en la carta de despido es que la actora manifestó que era su intención no trabajar el día 19, pero no caprichosamente sino por el motivo de estar incapacitada para trabajar, circunstancia que ha quedado acreditada mediante el parte de baja médica de ese mismo día 19, que acredita indubitablemente que en efecto la actora estaba incapacitada para trabajar el día 19. Y en modo alguno puede reprocharse a la actora su actuación, que a pesar de dicha incapacidad, acudió al trabajo el mismo día en que tuvo conocimiento de su previa alta médica, personándose en su puesto de trabajo a la hora en la que comenzaba su jornada de trabajo y provista de su uniforme de trabajo, esto es en disposición de trabajar, solicitando a la empresa permiso para ausentarse del trabajo para acudir al médico, porque se encontraba incapacitada para trabajar, permiso que le fue concedido por su superior, de modo que no fue hasta que la actora obtuvo dicho permiso expreso que se ausentó del trabajo, obteniendo seguidamente una incapacidad temporal con efectos del día 19 que despeja cualquier duda respecto a su derecho a no trabajar dicho día. Por consiguiente, el hecho de que la actora manifestase terminantemente que no estaba en condiciones de trabajar el día 19, no fue óbice para que la actora cumpliese con sus obligaciones de personarse en su puesto de trabajo, debidamente vestida para prestarlo y obtuviese una lícita excusa de su empresa para la no prestación efectiva del trabajo, posteriormente confirmada por el documento médico legalmente establecido para ello.

La recurrente pretende tergiversar los hechos ocurridos que expresa en su propia carta de despido, de los que resulta que la actora no desobedeció ninguna orden de la empresa, pues por más que manifestó que no estaba en condiciones de trabajar, no dejó de hacerlo hasta que obtuvo el permiso de la empresa para ello, siéndole seguidamente expedido parte de baja médica acreditativo de su incapacidad para trabajar, mientras que en ningún momento se expresa en la carta de despido que este haya venido motivado por amenazas inferidas a los superiores de la actora o a la empresa misma, como antes se ha resuelto.

CUARTO:En nuevo motivo de censura jurídica, alega la recurrente de nuevo la infracción de los artículos 5 a), 20.2 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, 61 a 63 del convenio colectivo del comercio del metal estatal (sic) y 57 y 94 de la derogada Ley 30/92. Contiene a su vez cuatro submotivos, que examinamos a continuación.

I.-Por lo que respecta a las actividades incompatibles con la incapacidad temporal, afirma que, según expresa la carta de despido, el 30 de julio de 2018 descubrió a la actora que en una página aparecía en una sala de fiestas durante su período de incapacidad temporal, en una fiesta a altas horas de la noche, bailando y consumiendo alcohol, sin ningún tipo de molestia. Entiende que ello demuestra que la actora podía realizar su trabajo habitual, de dependienta y en caja, para lo cual no tiene que realizar ningún esfuerzo físico.

Aun cuando en rigor este hecho figura en el primer párrafo de los hechos de la carta de despido, pero sin embargo no se incluye en los siguientes hechos, enumerados con números romanos desde el I al VIII y que por tanto constituirían la expresión de los hechos ocurridos para el despido de la actora, entre los que no se encuentra por tanto su asistencia a aquella fiesta y a pesar de que la misma desde luego no puede entenderse incluida en los motivos aducidos en la carta de despido para proceder al mismo, que como ya se ha expresado son exclusivamente la inasistencia al trabajo los días 18 y 19 de septiembre y la desobediencia a las instrucciones del encargado, entre los que desde luego no se incluye la asistencia a aquella fiesta, dado que sin embargo en este motivo de recurso debe esta Sala someterse al contenido de la sentencia, del recurso y de la impugnación del mismo, en los que tanto la magistrada de instancia como las partes han examinado la referida cuestión como propia del objeto del proceso, no debe esta Sala apartarse de tal consideración, a diferencia del motivo antes examinado respecto a la nulidad de actuaciones.

Pues bien, para la resolución del motivo debemos estar a los hechos declarados probados al respecto, que en este caso no se incluyen en el relato de hechos probados de la sentencia sino, aún impropiamente, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, en el que se da por cierto que la actora, que realizaba funciones de dependienta y cajera, asistió a una fiesta y que su incapacidad temporal estaba motivada por una patología de la muñeca (afirma que se desconoce si la afectada era la derecha o la izquierda), añadiendo 'que dicha actividad no supone un sobreesfuerzo o sobrecarga de la muñeca, cualquiera que sea, ni tampoco se le ha prescrito descanso absoluto ni se observa ninguna actuación de la actora que pudiera perjudicar su salud por el hecho de estar con unas amigas en una fiesta'.

De tales hechos ha de concluirse, como con acierto sostiene la sentencia recurrida, que ello no constituye transgresión de la buena fe contractual, pues por la participación de la actora en la fiesta no se evidenció padecimiento o agravación de su patología, como tampoco capacidad para realizar su trabajo habitual. Frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral o similar en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se fue imponiendo un criterio menos rígido, según el cual no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino aquella que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (en tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1.990 y de 14 de mayo del mismo año).

No sucede así en el presente caso pues de los escasos hechos que conocemos respecto a la patología por la que la actora se encontraba en incapacidad temporal, afectante a una muñeca, lo cierto es que de las fotografías del documento número 10 de la prueba de la demandada a la que se refiere la sentencia, en las que únicamente se muestra a la actora, en una de ellas, sujetando una copa con la mano derecha, no podemos inferir que ello supusiese una sobrecarga o sobreesfuerzo sobre la muñeca afectada que agravase su padecimiento o mostrase lo incierto del mismo, máxime cuando desconocemos si la muñeca afectada era la derecha o la izquierda. Sostener lo contrario equivaldría a mantener que la actora estaba incapacitada para cualquier mínima actividad con la mano derecha, por muy leve que fuese (tal como sujetar un vaso con dicha mano), de lo que no hay evidencia alguna y por consiguiente excluye tanto la agravación de la patología como la propia simulación de la misma, que es lo que en rigor y exclusivamente se afirma en el submotivo de recurso, que por tanto se desestima.

II.-Por lo que respecta a las faltas injustificadas, afirma el recurrente que ha sido la impugnación realizada con fecha 20 de septiembre del alta médica de 17 de septiembre la que ha motivado que la magistrada de instancia haya considerado la prórroga de incapacidad temporal hasta el día 20, concurriendo faltas injustificadas al trabajo los días 18 y 19 de septiembre, que el convenio colectivo de aplicación considera falta muy grave susceptible de despido disciplinario.

Lo cierto es que la sentencia no considera justificada la inasistencia al trabajo el día 19 porque se hubiese prorrogado la incapacidad temporal en la que se encontraba la actora hasta el día 17 por causa de su impugnación (a lo que se refiere como una mera hipótesis), sino porque habiendo acudido la actora al trabajo el día 19, obtuvo permiso de la empresa para ir al médico, del que regresó con un justificante de inasistencia al trabajo, como es el parte médico de baja por incapacidad temporal con efectos del propio día 19. De tales circunstancias no puede abrigarse duda alguna de que la inasistencia al trabajo el día 19, en el que la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal, estaba más que justificada.

En cuanto al día 18, consta acreditado que la actora conoció su alta médica el día 19, por lo que no puede exigírsele que acudiese al trabajo el día 18.

Pero es que en cualquier caso, el convenio colectivo de aplicación, que no es el inexistente estatal del comercio del metal (denominación propia de los convenios provinciales de Cádiz, que sin embargo no regulan el régimen disciplinario) sino el II convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, que era el vigente y publicado a la fecha de los hechos, considera en su artículo 48 b) como falta muy grave la inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes (como igualmente considera el artículo 65 del hoy vigente IV convenio colectivo estatal), por lo que aún si considerásemos injustificadas las asistencias al trabajo los días 18 y 19 (lo que en cualquier caso negamos), ello no habilitaría a la empresa para proceder al despido de la actora, resultando paradójico que el propio recurrente se ampare al respecto en los artículos de aplicación del convenio colectivo.

III.-Considera la recurrente que la actora se negó a trabajar el día 19, lo que constituye una indisciplina o desobediencia no justificada. Ya nos hemos referido a lo incierto de tal afirmación en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que a lo allí dicho nos remitimos.

IV.-Por último vuelve el recurrente a reiterar las anteriores argumentaciones en favor de la procedencia del despido, las cuales han quedado ya rebatidas, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.

QUINTO:Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 1.000 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo debe ser condenada a la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, según el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en los autos nº 1526/2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, en virtud de demanda formulada por Esther contra Casa Piocheur Spain, S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida de la cantidad consignada y del depósito constituido para interponer el presente recurso.

Se condena así mismo a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 1.000 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.