Sentencia SOCIAL Nº 2883/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2021 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 234-21- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

ILMA. SRA DÑA CARMEN LUCENDO GONZALEZ.

ILMO. SR. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

En Sevilla, a 26 de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2883/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Sagrario y la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 973/19, se presentó demanda por Sagrario sobre despido contra Grupo Proksima S.L., la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, Asisttel Servicios Asistenciales S.A. y la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/4/20 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora DOÑA Sagrario ha venido prestando servicios para GRUPO PROKSIMA SL (habiéndose subrogado sucesivas empresas en la relación laboral) con antigüedad de 1-9-08 con contrato indefinido a tiempo parcial de 20 horas a la semana, con la categoría de limpiadora, con un salario de 609'88 € brutos al mes con prorrata de extras en el centro de trabajo Escuela Infantil Rocío Jurado de Chipiona.

SEGUNDO.- La Consejería competente venía gestionando de forma directa las guarderías infantiles con personal de plantilla de la Junta de Andalucía. En unos casos desde 1994 y en otros desde 2005 cambió la forma de gestión a la gestión indirecta para cinco escuelas infantiles, entre ellas la Escuela Infantil Rocío Jurado, mediante contratación externa de empresas de servicios mediante contratas y subcontratas. La Consejería contrata la limpieza, comedor y el servicio de educadores infantiles.

El 2-9-15 ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA y la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación formalizaron un contrato de gestión del Servicio Público de Atención Socioeducativa en cinco Escuelas Infantiles (en las provincias de Cádiz, Sevilla, Málaga y Almería) en le modalidad de concesión expediente NUM000 con duración de dos años, que fue prorrogado en los cursos 2017-2018 y 2018-2019, contrato y acuerdo de prorroga obrante en autos, que doy por reproducidos, así como el pliego de cláusulas administrativas particulares y el prescripciones técnicas. En el Anexo XII del primer pliego figura la Relación de Personal en cada Escuela Infantil. En el Anexo I del segundo pliego figura la Relación de Lotes, que incluye las cinco escuelas infantiles, y en el Anexo I el Inventario de cada Escuela Infantil. En el Inventario de la EI Rocío Jurado se incluye el denominado mobiliario docente, del comedor, aseos, módulo de cuna, material didáctico, audiovisual, electrodomésticos y mobiliario, de cuarto de basuras, mobiliario y electrodomésticos de la cocina y del almacén de víveres y menajes, lavandería, menaje de cocina, lencería para las cunas y de cocina y comedor, material sanitario y elementos y herramientas de mantenimiento.

TERCERO.- El servicio de limpieza de la Escuela Infantil Rocío Jurado de Chipiona se ejercía mediante gestión indirecta por sucesivas empresas: Guardería Pepita Pérez S. Cooperativa Andaluza, Cocalim SL, Fuser Mantenimimiento Servicios Integrales Sl, Porman Centro Integral de Empleo, y finalmente con ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA.

El pliego de prescripciones técnicas permite la subcontratación de los servicios de cocina y de limpieza. La empresa ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA tenía subcontratado con GRUPO PROKSIMA SLU el servicio de limpieza de la Escuela Infantil Rocío Jurado de Chipiona, subrogándose dos trabajadores. Ambas empresas firmaron un contrato el 1-9-17 con duración de un año prorrogable para la prestación de dicho servicio con 8 horas de limpieza diaria repartidas entre dos operarios con 4 horas de limpieza cada uno de lunes a viernes, subrogándose a los trabajadores. También se permitía la subcontratación del comedor.

CUARTO.- El 12-8-19 la empresa GRUPO PROKSIMA SL, comunica a la actora que ha recibido comunicación de ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA de que se va a desvincular del servicio subcontratado por decisión de la Administración Autonómica de explotar directamente el servicio que venía prestando en la Escuela Infantil Rocío Jurado de Chipiona, y la consiguiente subrogación por la Agencia u organismo que corresponda de los trabajadores a partir del nuevo curso que se iniciaría el 1 de septiembre de 2019, desconociendo el nuevo adjudicatario del contrato de trabajo.

QUINTO.- De igual forma se notifica a los educadores infantiles por la empresa ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA su cese. El 12-8-19 se efectúa acta de traspaso y Asisttel entregó todo el mobiliario, enseres y materiales fungibles y no fungibles afectos a la unidad productiva, la organización y funcionamiento de la empresa, fue transferida desde Asisttel a la Junta de Andalucía, Consejería de Educación, que los recibió a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación a partir del día 12/08/2019, suscribiéndose la correspondiente Acta de traspaso, la cual por obrar en las actuaciones de da íntegramente por reproducida, y el 27-8-19 se entregaron las llaves de dicha Escuela Infantil, reiniciando el curso escolar el día 02/09/2019. Se quedaron en las instalaciones todo el material de limpieza (carros, fregona, productos...)

SEXTO.- Desde el 2-9-19 se ha iniciado la actividad de Escuela Infantil Rocío Jurado de Chipiona con personal contratado a través de una bolsa de empleo. Se han contratado a diecinueve trabajadores por la Consejería de Educación, de los que cinco son trabajadores de la limpieza. La actora no ha sido llamada para continuar con su actividad el 2-9-19. Tampoco se ha llamado a los educadores infantiles.

SEPTIMO.- La AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACION tiene atribuida la gestión del programa de atención socioeducativa. Dicha Agencia se denominaba Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos hasta el Decreto ley 3/14, que cambio la denominación y amplió el objeto y sus fines, así como modificó sus Estatutos. Los objetivos del ente público son (artículo 4):

a) el desarrollo y ejecución de las políticas de infraestructuras educativas y de los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria y de los centros de formación profesional para el empleo de titularidad de la Junta de Andalucía.

b) la organización y gestión del conjunto de instalaciones educativas no universitarias, dependientes de la Consejería que tengan atribuidas las competencias en materia de educación universitaria, y de los centros de formación profesional para el empleo de titularidad de la Junta de Andalucía.

c) la gestión de los recursos financieros y del patrimonio asignados, buscando en todo momento la calidad de las instalaciones y servicios complementarios que dependen de su administración.

d) la cooperación con administraciones, corporaciones, entidades y demás personas físicas y jurídicas cuya relación a actividades guarden conexión con los fines asignados al Ente Público para la mejora de la gestión o ampliación del patrimonio.

e) la impartición de las acciones formativas que en el ámbito de la formación profesional para el empleo se determinen, conforme a la planificación de la oferta formativa que efectúe la Consejería competente en la materia.

OCTAVO.- En mayo 2019 desde la Dirección de RRHH de la Consejería de Educación y Deporte hubo conversaciones con la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA para subrogarse al personal: educadores infantiles, limpiadores y personal de comedor.

NOVENO.- Se intentó la conciliación previa en el CMAC.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Sagrario, que fue impugnado por el resto de las partes, interponiendo también recurso la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, que fue impugnado por Grupo Proksima S.L., Asisttel Servicios Asistenciales S.A. y la actora.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia recurrida ha declarado que la extinción de la relación laboral de la actora el 31 de agosto de 2019 (párrafo primero del fundamento jurídico quinto) es constitutiva de despido improcedente, condenando a sus efectos a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, considerando que la actora venía prestando sus servicios como limpiadora en la Escuela Infantil Rocío Jurado, de Chipiona, de titularidad pública pero gestionada por Asisttel Servicios Asistenciales, S.A., quien a su vez había subcontratado el servicio de limpieza a la empleadora de la actora Grupo Proksima S.L., hasta que dicha Administración recuperó la gestión directa de la escuela al iniciarse el nuevo curso escolar el 2 de septiembre de 2019, a cuyo fin la empresa Asisttel Servicios Asistenciales, S.A. le transmitió todo el mobiliario, enseres y materiales afectos, sin que la Consejería subrogase al personal, procediendo a la contratación de nuevo personal. La sentencia entiende que ha tenido lugar una sucesión empresarial conforme a los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 17 del convenio colectivo nacional de limpieza de edificios y locales (publicado en 2013), por lo que la Consejería de Educación tenía obligación de haber subrogado a la actora, considerando la negativa a hacerlo como despido improcedente pero no nulo, al no tener el carácter de colectivo.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación la actora y la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, al amparo ambas de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la actora que se declare la nulidad de su despido, por colectivo, y solicitando su absolución la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, al negar que procediese la subrogación de la actora.

Idéntica cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 12 de mayo de 2022, recursos 2479 y 2480/2020, dictadas respecto a otras dos trabajadoras, educadoras y por la de 15 de junio de 2022, recurso 2753/20, respecto a limpiadora como la actora, todas ellas en la misma situación y cuyo criterio seguiremos.

SEGUNDO:Por razones de orden lógico debemos referirnos en primer lugar al recurso interpuesto por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.

I.-Solicita la revisión de los hechos probados, interesando la del hecho segundo, para que se añada al final un nuevo párrafo en el que se declare que 'Conforme a la cláusula 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares al finalizar el plazo contractual el servicio público revertirá a la Administración, recogiendo tanto dicha cláusula como la cláusula 18 de dichos pliegos que a la extinción del contrato de gestión de servicio público, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos del contrato como personal de la Administración', revisión que no podemos admitir, ya que se justifica en los mismos documentos que la sentencia da por reproducidos y que han sido expresamente valorados por la magistrada de instancia en su sentencia, al no ser posible fundamentar la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la elaboración de la declaración de hechos probados, 'pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.' ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08-; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09-), pretendiendo además introducir en la declaración de hechos probados una argumentación jurídica más que un dato fáctico.

II.-Solicita la revisión del hecho probado quinto y que se modifique su redacción para hacerla más favorable a sus pretensiones, haciendo constar que la entrega por Asisttel Servicios Asistenciales S.A. de los medios materiales y las dependencias en las que se prestaba el servicio, estaba justificada en las cláusulas 1ª, 4ª, 7ª, 8ª, y 13ª y en los Anexos I, VII B, VIII y IX, del pliego de cláusulas administrativas particulares de la contrata suscrita, revisión que no podemos admitir por ser innecesaria ya que se justifica en los pliegos de prescripciones técnicas de la contrata entre Asisttel Servicios Asistenciales S.A. y la Agencia Pública Andaluza de Educación, que el hecho probado segundo de la sentencia da por reproducido, por lo que su contenido puede ser tenido en cuenta por la Sala sin necesidad de aclaraciones por parte de la Junta de Andalucía.

III.-Interesa igualmente la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía la adición de tres nuevos párrafos al hecho probado sexto en el que se declare resumidamente, eliminando argumentaciones jurídicas que 'El 1 de octubre de 2.018 se puso en marcha el procedimiento para modificar la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía a fin de incluir los puestos de trabajo necesarios para desempeñar el servicio educativo que le es propio. Así fue dictado el Decreto 526/2019, de 30 de julio por el que, culminando el referido procedimiento, se modificó parcialmente la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía (BOJA n.º 146, 31 de julio de 2.019).

En lo que hace a la Escuela Infantil 'Rocío Jurado' de Chipiona, la Administración ha creado la siguiente estructura de personal: un puesto de director (grupo profesional II), un puesto de educador infantil (II), once puestos de técnico superior de educación infantil (III), un puesto de auxiliar de cocina (IV), un puesto de ayudante de cocina (V) y 5 puestos de personal de servicios domésticos (V).

Procediendo seguidamente a formalizar hasta 19 contratos de trabajo temporales de interinidad en vacante RPT con personal seleccionado de la Bolsa de Trabajo Temporal, al amparo de lo previsto en el artículo 18 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, con efectos de inicio desde el 2 de septiembre de 2.019, lunes, primer día del curso escolar 2.019/2.020. El único contrato que no se pudo formalizar fue el del Director del centro, por venir reservada su adjudicación mediante procedimiento de libre designación y por tanto no pudiendo acudir a la Bolsa'.

La Sala debe acceder a la revisión solicitada, por así deducirse de la documental invocada al permitir una mejor comprensión del recurso y con independencia de su trascendencia para modificar el sentido del fallo, pues como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3280) 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', lo que nos conduce a estimar esta revisión.

IV.-Finalmente solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado octavo que exprese que 'Sin embargo tal posibilidad quedó descartada por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior en sendos informes emitidos el 16 de mayo y el 1 de julio de 2019, en los que se considera que no se dan los requisitos legales para ello'.

No se acepta dicha revisión, que no expresa propiamente un hecho sino una unilateral valoración jurídica de una de las partes en litigio respecto a lo que constituye el objeto del mismo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

TERCERO:En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 44, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 2.001/23, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.018 y el artículo 301.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que es aplicable al caso por razones temporales, ya que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se aplica sólo a las adjudicaciones posteriores a su entrada en vigor por aplicación de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley, así como la infracción de los artículos 8, 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público, 18 del VI Convenio Colectivo del Personal al Servicio de la Junta de Andalucía y 23 y 103.3 de la Constitución.

En el presente caso debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de reversión de un servicio público, la educación infantil, que era prestado por la Administración a través de empresas externas, en este caso Asisttel Servicios Asistenciales S.A., que a su vez subcontrató con la empleadora de la actora, poniendo a su disposición tanto las instalaciones como todos los elementos materiales necesarios para el desempeño del servicio, que ahora han sido devueltos a la Administración en pleno funcionamiento, por lo que estamos ante la transmisión de una unidad productiva autónoma que justifica la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la obligación de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía de subrogarse en la relación laboral que la actora mantenía con la subcontratista que ha cesado en el servicio, desempeñando funciones de limpiadora en la escuela infantil.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 619/2021 de 10 junio (RJ 20213195) en la que citando la sentencia de 25 de noviembre de 2020, rcud. 694/2018 (RJ 2020, 5598), declara que: 'La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1400), recurso 1916/2017, sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997 (RJ 1997, 999), recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016 (RJ 2016, 3331), recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011 (TJCE 2011, 4), C-463/09, asunto CLECE).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011 (RJ 2011, 5818) , recurso 2192/2010).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: 'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 283), C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva' (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016 (RJ 2017, 4481)).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa 'consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 (TJCE 2020, 24), y las citadas en ella).'

En el presente caso es claro que nos encontramos ante la transmisión de una unidad productiva autónoma, definida como una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria', tal y como se regula en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la Consejería de Educación y Deporte desarrolla en la Escuela Infantil 'Rocío Jurado' de Chipiona la misma actividad de enseñanza del primer ciclo de educación infantil para niños de 0 a 3 años que venía desarrollando la empresa Asisttel Servicios Asistenciales S.A., así como la contratista de ésta, empleadora de la actora, en lo que al servicio de limpieza de la escuela respecta, incluso con los alumnos que habían sido seleccionados por aquella empresa para el curso 2.019/2.020, habiendo entregado la misma a la Agencia Pública Andaluza de Educación, todos los muebles, enseres y materiales, tanto fungibles como no fungibles.

La Consejería de Educación y Deporte se limita a sustituir al personal que hasta entonces prestaba servicios en la misma, por personal procedente de las bolsas de trabajo, que es personal externo y no de la propia Consejería, con la finalidad de eludir la subrogación en la relación laboral con la demandante, haciéndoles un contrato de interino vacante, que tiene unas condiciones de trabajo similares a las de los trabajadores indefinidos no fijos, condición con la que sería subrogada la actora, que debería cesar en el momento en el que las plazas fueran ocupadas por personal titular que accediera al empleo público respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que es evidente que la actora tenía derecho a ser subrogada por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, para seguir desempeñando su actividad laboral en la Escuela infantil 'Rocío Jurado' de Chipiona.

CUARTO:En relación con la incidencia en el derecho de la actora a su subrogación por la Consejería de Educación y Deporte de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2.018, debemos declarar su inaplicabilidad, ya que esta norma trata de evitar las irregularidades en la contratación por parte de la Administración Pública del personal laboral, pero no puede enervar el derecho de la actora a su subrogación por la Consejería de Educación y Deporte, cuando se produzca la reversión de un servicio, como en este caso.

La Disposición Adicional 43ª dispone que 'Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial'.

Conforme a esta norma es claro que las Administraciones Públicas, cuando hayan sido condenadas por una sentencia judicial deben proceder a la contratación de la actora como personal laboral indefinido no fijo, cuando estuvieran obligadas a la subrogación en su relación laboral por aplicación del art 44 del Estatuto de los trabajadores.

Tampoco es óbice para enervar el derecho a la subrogación la aplicación del artículo 301.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, norma que establece que 'A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante', ya que esta norma contiene una prescripción para los poderes públicos, con la finalidad de que eviten la contratación irregular en las Administraciones Públicas, pero no puede dejar sin efecto el derecho a la subrogación que corresponde a la demandante por haberse producido una sucesión de empresas por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, hecho que admite la Disposición Adicional 43ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2.018, al reconocer que las sentencias judiciales pueden seguir reconociendo a los trabajadores la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Esta obligación de subrogación se reconoce también en el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que aunque no se puede aplicar al caso sí se puede utilizar como criterio orientativo, en cuanto dispone que 'En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general', por lo que es evidente el deber de subrogación que obliga a la Consejería de Educación y Deporte, no sólo por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino por disponerlo así el artículo 17 del convenio colectivo nacional de limpieza de edificios y locales (publicado en mayo de 2013 en el BOE), que es el aplicable a la relación laboral.

Por lo expuesto, fue acertada la sentencia de instancia al reconocer a la demandante el derecho a que la Consejería de Educación y Deporte se subrogara en su relación laboral, debiendo por tanto calificarse la decisión extintiva de la Consejería de Educación y Deporte al negarse a la subrogación como un despido del que es responsable este organismo.

QUINTO:En cuanto al recurso interpuesto por la actora, solicita la revisión del hecho probado sexto, para que se sustituya la expresión de que se ha contratado a 19 trabajadores, de los que cinco son trabajadores de la limpieza, por la de que tampoco se ha llamado para continuar la actividad laboral el 2 de septiembre de 2019 a las cocineras ni a las limpiadoras, resultando afectados un total de 31 trabajadores de Asisttel tanto en prestación directa como indirecta.

Lo ampara en el documento obrante al folio 218, documento de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, adscrita a la Consejería de Educación, consistente en el pliego de prescripciones técnicas de la contratación suscrito en 2015 por dicha entidad con Asisttel, conforme al cual, esta entidad debía subrogar a 18 trabajadores de la escuela infantil Rocío Jurado, a 13 de la escuela infantil La Atunara y a 16 de la escuela infantil Mediterráneo.

No se acepta la revisión pues además de ampararse en documento que ya se da por reproducido en los hechos probados y que ha sido valorado por la magistrada de instancia, de dicho documento no se extrae el contenido de la revisión que se pretende ya que hace solo referencia a los trabajadores en los que debió subrogarse Asisttel cuando inició la prestación de servicios para la entidad pública en 2015, pero no los que mantuviesen contrato vigente a la extinción de dicho servicio en 2019, siendo una mera conjetura que todos aquellos hubiesen permanecido.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992).

SEXTO:En su motivo de censura jurídica, alega el actor la infracción de la Directiva Europea 98/50 CE, de 20 de julio y de los artículos 44 y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, 35.2 del Real Decreto 1483/2012 que desarrolla el anterior, 122.2 b) y 124.13 a) 3ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 6.4 y 7 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita. Sostiene que nos hallamos ante un despido colectivo producido por la Administración autonómica cuando el 2 de septiembre de 2019 despidió a 31 trabajadores de las concesionarias Asisttel y Grupo Proksima en los diversos centros de trabajo afectados, umbral que supera el establecido en el citado artículo 51.1, de 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

La Sala debe desestimar el motivo de recurso, pues no consta en los hechos probados que la referida extinción de contratos de trabajo afectase a más de 30 trabajadores. Ni siquiera que afectase a más centros de trabajo que aquel en el que prestaba servicios la actora, en el que se hallaban empleados 19 trabajadores. La formulación del motivo de recurso en tales términos excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 antes citado, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. Como ya se ha expresado, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario. Por consiguiente, el fracaso del motivo de revisión fáctica del recurrente aboca al del presente motivo de censura jurídica, que tiene como presupuesto el éxito de aquél, pues el recurrente se limita a fundamentar su censura jurídica en hechos distintos de los que han resultado probados, mientras que no ataca la valoración jurídica realizada por la sentencia en base a los hechos que la misma da por probados.

En definitiva, no consta en autos el número de trabajadores de las empresas Asisttel Servicios Asistenciales o Grupo Proksima despedidos ante el cese de su actividad en la totalidad de los centros de trabajo en su caso afectados, constando únicamente que en el centro de trabajo en el que estaba empleada la actora había 19 trabajadores, como tampoco consta que eventualmente fuesen afectados por la misma causa de cese otros centros de trabajo distintos de aquél en el que venía empleada la actora, por lo que ante la falta de constancia de que el número de trabajadores afectados fuese al menos de 31, como exige el precepto del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en supuesto como el presente en el que se desconoce el número total de trabajadores de la empresa afectada, para determinar la necesidad de seguir un procedimiento de despido colectivo, debemos concluir que en el presente caso no consta el presupuesto de hecho necesario para apreciar que nos hallemos ante un despido colectivo.

A lo expuesto debemos añadir, aunque no haya sido objeto del recurso, que a tenor de la jurisprudencia que emana de la sentencia del Tribunal Supremo 848/2016, de 17 de octubre (RJ 2016, 4654), citando la sentencia de 18 de marzo de 2009 (RJ 2009, 4163) y la doctrina judicial del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea interpretando la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, se concluye que 'deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º Estatuto de los Trabajadores tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.'

Conforme a esta doctrina, encontrándonos ante un centro de trabajo que tenía menos de 20 trabajadores, no era necesaria la tramitación de un despido colectivo, que tiene unos umbrales numéricos muy definidos, sin que por otra parte tampoco sean términos equivalentes el cese total de la actividad de una empresa con el traspaso de un centro de trabajo como consecuencia de una sucesión empresarial, por lo que procede la desestimación del recurso de la actora y la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO:Se condena a la Consejería recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los señores letrados impugnantes de dicho recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS. No se condena en costas a la trabajadora demandante por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por Sagrario y la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada en los autos nº 973/19 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda formulada por Sagrario contra Grupo Proksima S.L., la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, Asisttel Servicios Asistenciales S.A. y la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios de los letrados impugnantes de su recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.