Sentencia SOCIAL Nº 2884/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 982/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0003771
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000982 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000618 /2018
RECURRENTE/S D/ña Hugo
ABOGADO/A: JULIO JOSE NUÑEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MERCARTABRIA SLU
ABOGADO/A: JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000982 /2019, formalizado por D. Hugo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000618 /2018, seguidos a instancia de D. Hugo frente a MERCARTABRIA SLU, siendo Magistrado- Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hugo presentó demanda contra MERCARTABRIA SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Hugo , viene prestando servicios para la entidad Mercartabria, S.L.U, con una antigüedad del 20 de octubre de 2.003, a tiempo completo, con la categoría de 'Grupo III - Nivel 3', y por lo que percibía una retribución variable mensualmente a razón de 1.492,97 € con inclusión de parte proporcional de pagas extras, y excluido plus de transporte, a razón de 72,51 € mensuales.

A la relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo del sector del Comercio de Alimentación de A Coruña (B.O.P. A Coruña 31/03/17).

Segundo.- El 14 de junio de 2.018, el Delegado de Área de la Empresa, hizo entrega a D. Hugo , carta de despido disciplinario, con fecha de efectos ese mismo día - documento nº 4 acompañado a la demanda y nº 1 parte demandada-, cuyo tenor literal damos aquí por reproducido, sancionado ' los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual continuado muy grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, que suponen una total transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Conducta ésta tipificada en el apartado d) del art. 54.2 del ET , respectivamente como motivo de despido, así como en el art. 43.3.c) del Convenio del sector del Comercio de Alimentación de La Coruña, en relación con el art. 44.1.c) del mismo texto ...'.

La carta de despido fue comunicada el mismo día al Comité de Empresa.

Tercero.- Por la entidad Mercartabria, S.L.U., se comunicó el 6 de junio de 2.017 al Comité de Empresa que los sistemas de video vigilancia implantados en la empresa con la finalidad de realizar control de 'seguridad', se ampliará con el objetivo de tener 'control de los sistemas de organización y control laboral'.

Cuarto.- D. Hugo , prestaba servicios en el Supermercado Gadis 101 sito en la confluencia de la Ronda de Outeiro, esquina Calle Alcalde Lens de A Coruña, realizando labores de 'reponedor' en el turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, que inicia de Lunes a Viernes antes del cierre del establecimiento a las 21:30 horas, y los domingos con el establecimiento cerrado.

Quinto .- El día 4 de junio de 2.018 aproximadamente a las 04:45 horas, se personó en el Gadis 101 el Delegado de Área D. Romualdo , en compañía de Dª. Lourdes y D. Sergio , a fin de realizar un control rutinario, encontrándose prestando servicios como reponedores en el turno de noche D. Valentín y D. Hugo , siendo vistos por los anteriores saliendo del centro de trabajo con productos en concreto D. Hugo , llevaba en su bolsa un recogedor de basura sin mango de color verde, un gel dental infantil 'Ifa', un paquete de cinta adhesiva 'Tesa', un paquete de comida para gatos 'Última bolas de pelo', y un bronceador 'Ecran Sun', que en las grabaciones de las cámaras de videovigilancia de la tienda se observaba como iba cogiendo en distintos momentos de los lineales de la tienda.

Sexto .- Tras los hechos observados el 4 de junio de 2.018, por los responsables de la entidad Mercartabria, S.L.U., se procede al visionado de las cámaras de grabación instaladas en el centro de trabajo de D. Hugo , al cual se observa: El miércoles, lunes y miércoles 9, 14 y 16 de mayo de 2.018 alrededor de las 00:04 horas, los primeros días, y las 00:50 el último, dirigiéndose al pasillo en el que se encuentran las bebidas, cogiendo una unidad o dos de 'agua sabor Limon Ifa Eliges Bot.1 ,5 L.', y después en la sección de panadería, llevando en la mano la botella de agua, cogiendo una bandeja de producto de repostería de precio variable, y posteriormente, el primer y cuarto días además cogió de un stand un paquete de donuts.

Los días jueves y viernes 10 y 11 de mayo de 2018, aproximadamente a las 00:04 horas, dirigiéndose a la Sección de Panadería, donde coge una y dos bandejas de repostería de producto variable, lo mismo el día 15 de mayo de 2.018, alrededor de las 00:45 horas.

El sábado 12 de mayo de 2.018, aproximadamente a las 00:06 horas, cogiendo de la nevera de bebidas frías de la tienda una bebida del interior.

El viernes 18 de mayo de 2018, a las 00:50 horas, dirigiéndose a la Sección de Panadería, cogiendo un pack de 'donuts'.

El sábado 19 de mayo de 2018, a las 01:11 horas, dirigiéndose al pasillo en el que se encuentran las bebidas, cogiendo una unidad de 'agua sabor Limon 'fa Eliges Bot.1,5 L.', después en la Sección de Panadería cogiendo un pack de 'donuts'.

Ninguno de los productos referidos aparecen abonados en el establecimiento donde presta servicios D.

Hugo , ni el día de su retirada del mismo, ni en el día siguiente.

Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

Octavo.- Con fecha 1 de febrero de 2018, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 17 de enero de 2.018, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Hugo , contra la entidad Mercartabria, S.L.U., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad Mercartabria, S.L.U., de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido disciplinario del trabajador efectuado en fecha de 14 de junio de 2.018.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, D. Hugo , interpone en su día demanda contra la empresa demandada, MERCARTABRIA S.L.U en la que tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tuvo por oportunas terminó solicitando una sentencia por la que se declarase la nulidad, o de forma subsidiaria, la improcedencia, así como las referentes a las obligaciones de la Seguridad Social, y respecto a las cantidades a las que pudiera dar lugar tal declaración, con los incrementos del interés del art. 29.3 del ET , y en su defecto el interés legal del dinero.

La sentencia de instancia desestima la vulneración del derecho fundamental alegado - art. 14 CE - señalando que la parte actora no aporta ningún indicio que permita considerar la existencia de discriminación, puesto que las manifestaciones genéricas que deponen a su instancia no pueden determinar tal conclusión. Y en cuanto a la petición subsidiaria, desestima igualmente la pretensión y declara la procedencia del despido ya que, por un lado, considera que la carta cumple con todos los requisitos formales, y por otro lado, tras desestimar la prescripción de la acción declara el despido procedente al considerar acreditadas las conductas descritas en la carta de despido, y que están correctamente cualificadas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que 'declarando la nulidad de la Sentencia recurrida por infracción de normas y garantías procesales denunciada, y acordando la reposición de los autos al estado en el que se encontraban al momento de dicha infracción, o, subsidiariamente, con estimación de los motivos expuestos en cuanto a la revisión fáctica y jurídica, revoque la de instancia, y sea dictada nueva Sentencia más ajustada a Derecho, conforme a la Demanda planteada inicialmente y conforme a su suplico, con todas las consecuencias legales inherente a este pronunciamiento , y con cuanto más proceda en Derecho.' El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa solicitando la desestimación,

SEGUNDO .- En sus dos primeros motivos de recurso, y con amparo en al art 193 a) de la LRJS , la recurrente solicita nulidad de actuaciones con sustento en dos alegaciones diferentes: a) denegación de la práctica de prueba, concretada en la declaración de un testigo y b) por no constar en el expediente el escrito de conclusiones complementarias.

La empresa se opone a la estimación de ambos motivos.

Como cuestión común a ambas alegaciones hemos de señalar que la petición de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver ambas pretensiones , en tanto que se pretende una nulidad, ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) Partiendo de estas premisas examinaremos ambas pretensiones, no sin antes indicar que a la vista de las peticiones formuladas esta Sala ha procedido al visionado de la grabación del acto de juicio oral para poder dar respuesta a las múltiples cuestiones planteadas y en las que se cuestiona varias de las decisiones procesales adoptadas por la Magistrada a quo.

A) Nulidad por denegación de prueba testifical , con alegación de infracción de los artículos 87 , 90 , 92 de la LRJS en relación con el art. 24 CE .

Empezando por la primera cuestión - negativa de declaración del cuarto de los testigos propuestos por la recurrente, D. Juan Luis - hemos de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que con respecto a la utilización de los medios de prueba ha señalado que dentro del contenido del art. 24 de la CE se contempla el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello en su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000 , el Tribunal ConstitucionalJurisprudencia citada a favorTutela judicial efectiva. Derecho a ser emplazado debidamente en el expediente administrativo afectante a sus derechos. establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989 , de 5 de octubreJurisprudencia citada a favorDerecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa. , al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citada (RCL 1978, 2836 ) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 Jurisprudencia citada a favorOrden de expulsión de extranjero en situación administrativa ilegal. Principio de legalidad en materia de sanciones administrativas [RTC 1993, 116 ]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboralLegislación citada -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada -, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

Partiendo de estas premisas esta Sala de Suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha denegado la nulidad de actuaciones en supuestos en los que tras denegarse por el Juzgador de instancia, de forma fundamentada la práctica de la declaración de todos los testigos propuestos, se evidencia que tal denegación no ha causado indefensión a la parte ( STSJ de Galicia de 17 de julio de 2014, rsu. 2379/2014 ), pero por el contrario lo hemos admitido en aquellos casos en los que se evidencia tal indefensión, al tratarse de una prueba pertinente y útil, cuya práctica habría sido capaz de alterar el sentido del fallo ( entre otras STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2016, rsu 1561/2016 , 11 de noviembre de 2015, rsu 3710/2015 , 19 de marzo de 2013, rsu 5954/2012 ) Pues bien, en la presente litis entendemos que no procede la nulidad peticionada ya que: 1) Hay que partir de la base, como se aclara en el escrito de recurso y de impugnación, que la conducta y los hechos imputados al actor, D. Hugo , en la carta de despido, fueron también cometidos por otros dos trabajadores, que fueron igualmente despedidos en la misma fecha que el actor; esos trabajadores son D.

Valentín y D. Juan Luis . El juicio de D. Hugo y de D. Valentín se celebra de forma conjunta, por lo que no se propone la declaración de ninguno de ellos como testigo, pero la parte actora sí propone la declaración testifical de D. Juan Luis , siendo la denegación de esta prueba, la ahora cuestionada.

2)La recurrente señala que el objeto de la testifical era acreditar que, a diferencia de lo que la Magistrada a quo considera como probado, si existía una tolerancia o permiso por parte de la empresa, para los trabajadores del turno nocturno, en relación con la gestión de la compra de los productos, y por la cual, los trabajadores apuntaban en una libreta todo lo que compraban en dicho turno para que posteriormente fuese cobrado, permiso que reciben directamente del encargado de la tienda D. Candido , y que el testigo cuya declaración se deniega, estaba presente. Argumenta que su declaración en este sentido llevaría a considerar el despido como improcedente al quedar sin sustento la causa de transgresión de la buena fe contractual.

No se admite la alegación y ello porque la parte obvia que D. Candido -que es el Encargado que supuestamente da el permiso - sí declaró en el acto del juicio oral y ante la pregunta relativa a la existencia de la libreta para apuntar las compras y abonar al día siguiente, lo niega de forma rotunda diciendo que jamás existió tal libreta, por lo que no se puede afirmar que de haber declarado D. Juan Luis , en el acto del juicio, en sentido contrario, la solución judicial habría sido otra.

3) La resolución judicial ha sido motivada; es cierto que la Magistrada a quo se confunde en la cita del precepto ya que no es el art. 86 LRJS , sino el art. 92.3 de la LRJS , pero el argumento sí que es inequívoco; la razón de la denegación es el evidente interés que tiene el trabajador sobre la resolución de la litis al haber sido despedido por esos mismos hechos; y si bien se cumple el requisito de utilidad y pertinencia no se cumple el de 'no disponer de otros medios de prueba' ya que el actor presenta otros testigos para declarar sobre esa cuestión.

4) Finalmente, en cuanto a la alegación que realiza el recurrente de que al actor se le deniega la práctica de esta testifical, y en contraposición a la empresa se le admite la declaración del testigo D., Romualdo que es quien firma la carta de despido, hemos de recordar a la recurrente que cuando propone el interrogatorio de parte y la Magistrada le pregunta si en la persona del representante legal de la empresa, es el propio Letrado de la recurrente quien mencionada a la persona del Sr. Romualdo . Y tampoco se puede ver una parcialidad judicial en el momento de la admisión de los testigos cuando ha declarado como testigo de una de las parejas de uno de los trabajadores sancionados fundamento de derecho quinto de la sentencia- una de ellas mantienes una íntima relación con uno de los trabajadores sancionados- Por lo tanto este motivo se rechaza.

b)Nulidad por no constar en autos el escrito de conclusiones complementarias, alegando la infracción de los artículos 87 , y 97 de la LRJS en relación con el art 24 CE .

La recurrente señala que no se ha cumplido correctamente el trámite porque no obra en autos tal escrito por lo que no existe ninguna garantía de que el mismo hubiera sido visto y tenido en consideración por la Juzgadora de instancia.

Efectivamente se comprueba, al visualizar la grabación del acto del juicio, que ante la duración de las grabaciones de imágenes que se aportan como medio de prueba la Magistrada de instancia da posibilidad a las partes de que las vean y que formulen sus conclusiones por escrito, esto es, está acudiendo a la fórmula prevista en el art. 87.6 de la LRJS que permite en estos casos 'conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares ...'. Pues bien el escrito de la parte consta aportado, y si bien es cierto que no se ha procedido a su impresión para unirlo al expediente en papel, sí consta en el expediente digital. Y no entendemos porque dice la parte que no tiene garantía de que no haya sido examinado por la Magistrada de instancia cuando es en dicho escrito (dentro del apartado VALORACIONES, en concreto en la primera en la parte relativa a la valoración jurídica de la prueba), cuando la parte hace referencia a la STS de 16 de junio de 2011 para decir que no es aplicable al caso. No obstante, para evitar cualquier duda, hemos procedido a visualizar las conclusiones orales que la parte actora formuló en el acto juicio oral, y ninguna mención se hace al respecto ya que indica que las hace dejando a salvo lo que resulte de la visualización del USB; y la única cita que realiza del TS, en esas conclusiones orales, es la de la sentencia de 24 de febrero de 1984 y relativa a la transgresión de la buena fe contractual.

Por lo tanto este motivo también se rechaza.



TERCERO .- En los dos siguientes motivos de recurso (tercero y cuarto), con amparo en el art. 193 b) LRJS , solicita sendas modificaciones fácticas, pretensiones que examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita que se suprima el último párrafo del hecho probado sexto , que dice: 'Ninguno de los productos referidos aparecen abonados en el establecimiento donde presta servicios D. Hugo , ni el día de su retirada del mismo, ni en el día siguiente.' Apoya la redacción en el documento nº 21 (folio 159) alegando que en los interrogatorios practicados se ha demostrado que la diferencia de stock puede deberse a múltiples causas, como hurtos, errores etc, y que así lo indica el propio perito en su declaración; el documento nº 22 (folio 160) indicando que de las conclusiones del perito no se extrae lo que manifiesta la Juzgadora a quo en el párrafo que se pretende suprimir; documento nº 2 de la aportada por la actora (folios 55 y siguientes) en donde constan pagos de la tarjeta del actor.

La empresa se opone señalando que la Magistrada a quo ha valorado correctamente la prueba, y que no puede pretender que se sustituye la versión judicial por la interesada de la recurrente.

La modificación no se admite, y ello porque la recurrente fundamenta la petición de la petición del texto en alegar que la Magistrada de instancia ha interpretado de forma incorrecta el contenido de los documentos y pericial a los que se refiere al recurrente, señalando que la correcta interpretación es la que propone la parte. Esto es, lo que pretende es que la Sala procede a una lectura comparativa y conclusiva de todos esos documentos y que valore su contenido de forma diferente a lo que lo ha hecho la Juez de instancia, y eso no es factible ya que , como señala la empresa al impugnar , la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de instancia- art. 97 LRJS - sin que pueda ser dejada sin efecto salvo que la misma se manifiesta irracional o arbitraria, lo que no ocurre en el caso de autos.

A continuación solicita la modificación del hecho probado octavo para que se corrijan las fechas de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC y de la celebración de la conciliación, pretensión que apoya en la referida acta - folio 19- Si bien como señala la impugnación, es una cuestión más de aclaración de erro material que de modificación fáctica de recurso de suplicación, no existe ningún impedimento en proceder a clarificar las fechas. Por ello el hecho probado octavo queda redactado con el siguiente contenido: 'Con fecha 18 de julio de 2018, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 28 de junio de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia'

CUARTO .- Finalmente en su último motivo de recurso, la recurrente alega, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en los artículos 54 y 58 del ET en relación gradualista, indicando que el incumplimiento del trabajador no reúne las notas de gravedad y de culpabilidad como para dar lugar a la sanción de despido, y que tampoco no es adecuada la decisión empresarial.

Señala que existía la autorización del encargo de la tienda para adquirir productos en tiempo nocturno con posibilidad de abonarlos al día siguiente, sobre todo en la jornada del domingo al lunes por estar la tienda cerrada y que la normativa de la empresa, denominada 'Manual del Sucursalismo' no llega a los trabajadores de una forma fehaciente y comprensible. Indica que además la teoría gradualista impide la imposición de la sanción dado que en 6 de los 9 episodios cuestionados ha habido pagos, y en 3 de los 4 puestos en cuestión por el perito de parte, la cuestión productos se ceñiría a una botella de agua de 1 litro de IFA limón y un paquete de donuts, por lo que el perjuicio causado sería escaso y que no procede la misma sanción de despido. La empresa se opone a la estimación indicando que ni existía autorización para poder consumir productos dentro del establecimiento, o de llevarselos sin abonarlos o pasarlos por caja, y que sí tenían conocimiento de las normas de actuación al respecto; indica en el grado de confianza que la empresa tenía en este trabajador y en los otros dos compañeros despedidos, puesto que tenían la llave del establecimiento y las claves de desactivación, y que tal confianza se ha visto totalmente traicionada, lo que es independiente del daño evaluable o el perjuicio económico que ocasione la sustracción, no siendo aplicable la teoría gradualista.

La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación a eta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que: 'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas' F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Y en relación a este apartado, y la aplicación de la teoría gradualista en relación a esta causa de despido- cuya aplicabilidad la empresa niega- el TS señala: ' 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras) '.

Doctrina, a favor de la aplicación de la teoría gradualista, igualmente en estos supuestos, y que se mantiene en sentencias recientes, entre las que se puede citar la STS de 22 de enero de 2019, rcud 3638/2016 A la vista de tal doctrina, puesta en relación con el inmodificado relato de hechos probados, necesariamente hemos de rechazar el recurso presentado y así: 1.-La sentencia de instancia declara como probados los hechos recogidos en la carta de despido, relativos a los día 4 de junio de 2018, así como los días 9, 10,11,12, 14, 15,16, 18 y 19 del mes de mayo, y que consisten, como la propia sentencia sintetiza, en coger productos de los lineales del establecimiento para consumo propio, y otros que sacaba del establecimiento sin haber haberlos pasado por caja, y sin haber seguido el procedimiento establecido para ello que exige : su abono y conformidad del responsable de la tienda.

Considera acreditados tales hechos en base a las grabaciones videográficas, y puesto en relación con los arqueos de caja (documento 22) y stock del establecimiento (documento nº 21) y todo ello en relación con la prueba pericial. Debemos de recordar en este punto que la valoración de la prueba le corresponde la Magistrada de instancia sin que la Sala pueda decidir si poniendo en relación tales documentos y pruebas periciales, el relato de hechos probados deba ser otra. A lo que ha de añadirse, que en relación con los hechos día 4 de junio, también existe prueba testifical de las personas que se encontraron con D. Hugo cuando salía del centro comercial con una bolsa.

Así las cosas no podemos hablar, como pretende la recurrente, de agua de 1 litro IFA limón y un paquete de donuts, si no que hablamos de todos los productos recogidos en los hechos probados quinto (del día 4 de junio) y sexto (de los días de mayo).

2.- No había permisividad en el sentido alegado por la recurrente, y los trabajadores conocían la exigencia empresarial de que la adquisición de productos por los trabajadores exige el pago del mismo y el visado del ticket de compra correspondiente por el encargado de tienda de la misma . Y en este punto la Magistrada a quo sustenta su convicción en la prueba testifical practicada indicando que le merece más credibilidad los testigos que deponen a instancia de la empresa y que niegan la existencia de permisividad o flexibilidad y el conocimiento por parte de los trabajadores de las normas existentes al respecto. Y lo argumenta de una forma razonable ya que indica: ' Es más , resulta difícilmente conciliable con un orden y buena llevanza del establecimiento la situación de absoluta libertad en cuanto al pago de los productos consumidos , y ello pese a las buenas relaciones entre los empleados del centro, y siendo más acordé la necesidad como cualquier otro cliente del pago de productos que cuando se trata de empleados está sujeto a una serie de formalidades que el propio personal del centro con mayor antigüedad de las testigos de la demandante concluyen, y tratándose de normas indicaciones que se les transmite a los trabajadores al iniciar su prestación de servicios ,que si bien no se entrega formalmente se transmite de modo verbal bien por los encargados bien por los propios compañeros cuando se interesa el modo de trabajar' .

3.- La teoría gradualista no conduce a la solución pretendida por la recurrente, y ello porque la conducta que se le imputa al actor es lo suficientemente grave y culpable como para llevar aparejada la máxima sanción de despido, y sin que tampoco pueda argumentarse la absolución en la supuesta escasa cuantía del perjuicio, y ello porque en el presente caso no es tanto el importe de los productos consumidos cada noche, sino la reiteración en la conducta que supone la ruptura y la pérdida de la confianza que la empresa tiene- o tenía hasta ese momento- depositada en sus empleados.

Por todo ello procede ratificar la resolución de instancia, y sin que proceda la imposición de costas, dada la condición de trabajador del recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación En atención a lo expuesto, este órgano judicial, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Julio J. Núñez López, actuando en nombre y representación de D. Hugo contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 618/2018 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa MERCARTABRIA S.L.U. por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.