Sentencia Social Nº 2885/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1913/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02885/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101953

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001913 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000530/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s:COCINAS ASTURIANAS S.L.

Abogado/a:CARLOS GARCIA BARCALA

Recurrido/s:Celso , I.N.S.S. , T.G.S.S.

Abogado/a:JULIO CESAR GALAN CORTES, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:RAFAEL COBIEN GIL-DELGADO

Sentencia nº 2885/12

En OVIEDO, a nueve de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001913/2012, formalizado por el Letrado CARLOS GARCIA BARCALA, en nombre y representación de COCINAS ASTURIANAS S.L., contra la sentencia número 279/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000530/2011, seguidos a instancia de COCINAS ASTURIANAS S.L. frente a Celso , I.N.S.S., T.G.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:COCINAS ASTURIANAS S.L. presentó demanda contra Celso , I.N.S.S., T.G.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 279/2012, de fecha dieciséis de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El trabajador Don Celso , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1951, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , venía prestando sus servicios, desde el 5 de noviembre de 1984, por cuenta y orden de la empresa COCINAS ASTURIANAS SL (dedicada a la actividad fabricación de muebles de cocina y baño), con la categoría profesional de ebanista.

2º.-El día el 9 de febrero de 2010 sobre las 15 horas el trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba realizando trabajos para la entidad COCINAS ASTURIANAS SL. En el parte de trabajo se describe el accidente del siguiente modo: 'Se encontraba cortando un tablero con una escuadradora, cuando por razones que se desconocen se corto en varios dedos de la mano derecha.' A resultas del accidente el trabajador resulto lesionado; siendo declarado por resolución del INSS de fecha 10 de noviembre de 2011 afecto de Incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas, con cargo a Asepeyo.

3º.-El accidente se produjo cuando el trabajador, había cortado en la máquina escuadradota (Egurko Ortza MOD. 260 t) un tablero de aglomerado para quitarle una tira de 15 cm, aproximadamente. Cuando procedía a retirar manualmente el sobrante de madera, accedió al disco de corte de la sierra, lo que le ocasiones lesiones con corte cuatro dedos de mano derecha. En el Acta de Infracción se recoge que: 'Según consta en los informes técnicos obrantes en el expediente a los que se efectúa remisión... las circunstancias concurrentes en el accidente en estudio son, entre otras:

2.1 La maquina escuadradota dispone de marcado CE.

2.2 El protector del disco de corte es regulable en altura, rígido no cae por su propio peso sobre la pieza o sobre la mesa.

2.3 Las dimensiones de la pieza a cortar eran de 80 o 90 cms por 60 cms La tira a quitar era de unos 15 cms.

2.4 En el momento del accidente el cubre sierra estaba más elevado de lo debido ya que permitió que el operario pudiese meter la mano para la retirada del sobrante entre el cubresierra y el disco.

2.5 No se utilizó el uso de implementos auxiliares o empujadores. No se encuentra señalizado el uso obligatorio de plantillas, empujadores o bastones de empuje.

2.6 EL trabajador accidentado llevaba puesto un guante para el transporte de tableros'.

4º.-Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó la oportuna investigación sobre el accidente.

Se extendió acta de infracción por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave proponiendo una sanción de 2.046 EUROS. Por resolución de la Conserjería de Industria y Empleo de fecha 30 de septiembre de 2010 se confirmó el acta de Infracción 49347/10, y en consecuencia se impone a la empresa COCINAS ASTURIANAS SL la sanción de 2.046 euros. Por la empresa se formuló recurso de reposición que fue desestimado por resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 14 de diciembre de 2010. La citada resolución fue recurrida, siendo turnada la demanda al Juzgado Contencioso administrativo nº 5 de Oviedo, sin que conste que haya recaído sentencia.

En el curso de la visita de inspección se practicaron las oportunas diligencias.

5º.-Asimismo, a instancia de la Inspección de Trabajo se inició, expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, que concluyó con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de enero de 2011 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Celso el día 9 de febrero de 2010, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa ahora demandante que debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

6º.-Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa interesando que se exonere a la misma de toda responsabilidad; siendo desestimada por resolución de 11 de mayo de 2011.

7º.-Agotada la vía administrativa, la empresa interpuso demanda.

8º.- Consta aportado y se da por reproducido:

Evaluación de Riesgos Laborales elaborado por el SERVICIO DE PREVENCION DE ASEPEYO.

Informe de Investigación del accidente elaborado por ASEPEYO. En el mismo se describe el accidente del siguiente modo: 'En el momento del accidente el trabajador había realizado el trabajo de corte de la tira de madera. Con la mano derecha se dispone a retirar el trozo de madera resultante del corte y la mano entra en contacto con el disco de corte por la parte anterior del mismo.' 'Análisis: Corte de la madera con la escuadradota: No empleo o utilización de implementos, plantillas o empujadores. Mala identificación del peligro.' Medida preventiva: Obligación d atrabajar con empujadores, plantillas o bastones de empuje. Se debe de señalizar el uso obligatorio de este tipo de herramientas cuando sea necesario acercar las manos a la zona de corte para la retirada de restos de material, limpieza acompañamiento de la madera en los trabajos de corte... Se deben dar las instrucciones y/o normas al personal sobre la obligación de utilizar dichos dispositivos o implementos...'.

Manual de instrucciones de la escuadradota.

Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales. En el mismo se cita como causa del accidente: 'Procedimiento de trabajo inadecuado, al introducir la manoentre el disco y la parte inferior del cubresierra, para retirar el sobrante de la pieza. RECOMENDACIONES PREVENTIVAS: La capota o cubresierra deberá estar lo mas cerca posible de la pieza a cortar (Manual de Instrucciones). Para retirar piezas sobrantes después de la pasada hay que utilizar un empujador y nunca directamente con la mano.'

9º.- La empresa entregó al trabajador demandado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo, así como EPIS. El trabajador realizó un curso de formación el 5 de agosto de 2008 con una duración de 2 horas, sobre Riesgos asociados al puesto de trabajo.

10º.-Obra aportada en el ramo de prueba de la empresa la Escritura de Elevación a Público de Acuerdos Sociales Adaptación de los Estatutos a la Ley 2/95 y Reelección de Consejeros y de Consejeros delegados otorgada por Don Jose Pedro en representación de COCINAS ASTURIANAS SL en fecha 27 de junio de 1997, dándose por reproducida. En la misma se designó a don Pablo Jesús y a don Celso vocal.

En el Impuesto sobre Sociedades MODELO 200, el trabajador don Celso aparece en la relación de administradores, con una participación del 16,67%. El actor tiene un sexto de participación en la sociedad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la demanda formulada por COCINAS ASTURIANAS SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra DON Celso , absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de COCINAS ASTURIANAS S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 32012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El INSS impuso a la empresa COCINAS ASTURIANAS SL el recargo, en el 30 por ciento, de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el trabajador Celso como consecuencia del accidente laboral sufrido el 9 de febrero de 2010. La empresa cuestionó judicialmente la decisión administrativa y ahora recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo que desestimó su demanda. El recurso es impugnado por el trabajador afectado, quien además comunica que la empresa desistió de la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo para impugnar la sanción impuesta por la Autoridad Laboral y aporta una copia del decreto de fecha 23 de marzo de 2012 que acuerda el desistimiento. Es un elemento innecesario para resolver la discrepancia de la empresa con la decisión del Juzgado.

La empresa, que atribuye al accidentado la responsabilidad exclusiva del suceso, comienza el recurso con un motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS, en el que alega la insuficiencia de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Según afirma, la sentencia no describe la forma concreta de suceder el accidente y este silencio le causa indefensión constituyendo un defecto formal cuyo remedio exige declarar su nulidad para que el Juzgado dicte una nueva en la que subsane la omisión.

El motivo de recurso debe desestimarse por varias razones. La vía procesal utilizada tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión [art. 193 a) LJS]. Uno de los requisitos que ha de cumplir la parte que acude a ella es identificar, bien las normas jurídicas infringidas por el Juzgado o las que recojan las garantías desatendidas por éste, bien la jurisprudencia sobre normas o garantías procesales que el órgano judicial haya inobservado. Es un requisito necesario (art. 196.2 LJS) y su incumplimiento determina la inadmisión del motivo. La recurrente, sin embargo, no lo cumple, pues sólo cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de julio de 2005 , pero su doctrina no forma jurisprudencia, ni la puede sustituir. Solo el Tribunal Supremo con su doctrina la constituye ( art. 1.6 Código Civil ).

En segundo lugar, la sentencia indica la forma en que sucedió el accidente. Si bien al relatar los hechos probados en vez de limitarse a plasmar directamente el resultado de la convicción judicial, abusa de la formula de reproducir documentos aportados o de darlos por reproducidos, este defecto no llega al extremo en el caso presente de constituir un impedimento para conocer lo sucedido. La Juzgadora de instancia en el hecho probado tercero describe sucintamente el suceso y a continuación transcribe una parte del acta de infracción, que asume como puede verse en el fundamento de derecho tercero. A su vez, el acta de infracción para relatar el suceso menciona el informe elaborado por los técnicos del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, al que también se refiere la sentencia. Uno y otro coinciden en la descripción del suceso, que es la aceptada por el Juzgado. Así, el accidente se produce cuando el trabajador cortaba en la máquina escuadradora un tablero de aglomerado de unos 80 o 90 cm para quitarle una tira de 15 cm aproximadamente. Cuando procedía a retirar manualmente este sobrante de madera, accedió con la mano derecha al disco de corte de la sierra, lo que le ocasionó las lesiones. En el momento de acceder con la mano al disco de corte el cubre sierra estaba más elevado de lo debido ya que permitió que el trabajador pudiese meter la mano para la retirada del sobrante entre el cubresierra y el disco.

SEGUNDO.-Los cuatro siguientes motivos de recurso siguen el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS para revisar las premisas fácticas de la sentencia de instancia.

La empresa solicita inicialmente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el undécimo:

'El propio trabajador accidentado reconoce en documento firmado por él en fecha 20 de mayo de 2010, que el accidente tuvo lugar una vez efectuado el corte de la tabla de aglomerado, al retirar el trozo de madera resultante del corte con la mano derecha, entrando en ese momento en contacto su mano derecha con el disco de corte de la máquina.

Dicha descripción del accidente es asimismo ratificada por lo dispuesto en los informes emitidos por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, y por el Servicio de Prevención Ajeno de la Empresa.

Por otro lado, en su escrito de declaración, el trabajador reconocía, que el protector del disco de corte de la máquina no lo había ajustado a la altura adecuada y que a la hora de retirar el trozo de madera resultante del corte no utilizó los empujadores de los que disponía la máquina, ya que por una simple cuestión de confianza y con clara imprudencia por su parte, no los consideró necesarios, pese a encontrarse correctamente formado e informado sobre la utilización de la máquina y de los mismos.

La causa descrita, concretada en que el protector del disco se encontraba más elevado de lo debido se contiene, tanto en el Acta de Infracción incoada a la Empresa como en el Informe de Investigación del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales'.

Para respaldar su petición la recurrente cita los documentos referidos en el propio texto adicional propuesto: escrito de fecha 20 de mayo de 2010 firmado por el accidentado (folios 448 y 449 de los autos), informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (folios 54 a 60, en concreto el folio 57), informe de Asepeyo, servicio de prevención ajeno de la demandante (folios 65 a 74, en concreto el folio 70), y acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo (folios 75 a 77, en concreto el folio 76).

El motivo de recurso no puede tener éxito. El relato de hechos probados tiene por objeto, como su propia denominación indica, recoger los datos fácticos que, siendo relevantes para la decisión de las cuestiones discutidas en el proceso, hayan quedado acreditados a partir de los elementos de convicción aportados en el pleito. Su función no es la de consignar o reproducir mecánicamente el contenido completo, parcial o resumido de unos u otros documentos sino la de, tras valorar éstos y los demás medios probatorios, fijar los hechos sobre los cuales el Juzgador ha llegado al convencimiento de su realidad. La petición del recurrente se aparta de tal objeto y, al igual que la sentencia de instancia, incurre en el defecto formal de incorporar al relato resumen de varios de los documentos presentados, en especial la declaración escrita del accidentado de fecha 20 de mayo de 2010. El énfasis que la empresa pone en este último documento no lo hace de mayor valor que el derivado de su naturaleza. Se trata una declaración escrita firmada por el trabajador, quien interrogado en el juicio oral disintió de su contenido explicando que lo suscribió a petición de la empresa con la exclusiva finalidad de ser usada para evitar la sanción administrativa. Una vez valorados estos medios de prueba por la Juzgadora de instancia con los demás elementos de convicción relativos a la dinámica del suceso, el resultado constituyó un correcto ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas (art. 97.2 LJS) y el escrito en cuestión no es un documento con una eficacia probatoria cualificada, dominante o decisiva, ni pone de manifiesto, con claridad y sin duda alguna la comisión de error en la sentencia. Estas características impiden una alteración del relato fáctico fundado en el documento.

En la sentencia del Juzgado figura, por otra parte, un relato suficiente del suceso, del cual no pueden formar parte calificaciones, valoraciones o conclusiones como las empleadas en el tercer párrafo del texto propuesto ('ya que por una simple cuestión de confianza y con clara imprudencia por su parte, no los consideró necesarios, pese a encontrarse correctamente formado e informado sobre la utilización de la máquina y de los mismos), ya que no son datos fácticos.

TERCERO.-El intento revisor de la recurrente afecta también al hecho probado octavo. Solicita que en el texto judicial dedicado al informe de investigación del accidente elaborado por ASEPEYO se intercale: 'La maquina escuadradora EGURKO ORTZA modelo 260T posee velocidades variables para realizar los cortes y el peligro es fácilmente identificable por ser un riesgo elemental'.

Basa la solicitud en el mencionado informe (folios 429 a 444, en concreto el folio 439), que es uno de los que la sentencia de instancia trascribe en parte, además de dar por reproducido su total contenido. El texto que la empresa pretende insertar es uno más de los elementos del informe y recoge una valoración del peligro, como tal impropia de figurar en el relato de hechos probados.

CUARTO.-Igualmente el recurso pide completar el hecho probado noveno, a fin de recoger que dentro de la formación recibida por el accidentado se encontraban 'los procedimientos para la utilización de la sierra de disco circular, indicando que la postura debe ser frontal a la herramienta, junto a la mesa y empujando con ambas manos la pieza, especificando asimismo que dicha máquina destaca por su sencillez de manejo'.

Sustenta la petición en el certificado de formación e información de los riesgos asociados al puesto de trabajo del demandado (folios 351 a 406, en concreto los folios 373 y 374). Al igual que en el caso anterior es un documento que la sentencia 'da por reproducido'. Corresponde a la actividad formativa realizada por el actor el 5 de agosto de 2008 con una duración de dos horas, que la juzgadora de instancia consideró insuficiente, y constituye una información general, no referida concretamente al modelo utilizado en la fecha del accidente, de la que además la recurrente hace una lectura selectiva, todo lo cual impide su asunción en los términos solicitados.

QUINTO.-La ultima modificación de las premisas fácticas interesada se refiere el hecho probado décimo, para que el enunciado final del segundo párrafo tenga la redacción siguiente: 'El actor tiene un sexto de participación en la sociedad, al igual que el resto de personas que, como él, forman parte del consejo de administración de COCINAS ASTURIANAS SL, incluido el administrador de la misma, Don Jose Pedro '.

Cita el impuesto sobre Sociedades modelo 200, de los años 2009 y 2010 (folios 441 y 471). Aunque la redacción pedida coincide con los datos consignados en este documento, resulta superflua pues no añade hechos de interés a los recogidos en el relato fáctico, ni desvirtúa la valoración de la Juzgadora de instancia, ejercitada dentro sus facultades, sobre la falta de constancia de la participación del trabajador en el desempeño de tareas directivas u organizativas.

SEXTO.-En el sexto motivo de recurso, la empresa se acoge al cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS, para denunciar la infracción del art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Según alega, los requisitos exigidos en el art. 123.1 LGSS para imponer a una empresa el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el trabajador accidentado no concurren en el caso presente. La demandante cumplió con los deberes de prevención de riesgos laborales a su cargo, pues le proporcionó un equipo de trabajo adecuado y el equipo de protección individual necesario, evaluó los riesgos del puesto de trabajo, informó de éstos al trabajador y le formó correctamente para evitarlos. El accidente ocurrió de forma exclusiva por la actuación imprudente del trabajador que, a pesar de su dilatada experiencia y antigüedad en la tarea realizada, prescindió voluntariamente de las medidas de seguridad a su disposición para evitar el contacto de las manos con la sierra. La imprudencia del accidentado reúne las características de la temeridad, atendiendo a las diversas circunstancias concurrentes, entre las cuales el recurso a las ya referidas añade la sencillez del manejo de la máquina y que siendo de unos 15 cm. el tamaño de la pieza sobrante del corte no era obligado el uso de empujadores, a tenor de las instrucciones de la máquina (folio 426). También pone el acento en la condición de socio, con una participación igual a la de los demás titulares de la sociedad, y de miembro del Consejo de Administración como vocal en el momento del accidente, 'ya que esta persona se convierte al mismo tiempo en accidentado e infractor en el caso de considerarse infringida normativa de Prevención de Riesgos Laborales.

La decisión de las cuestiones planteadas por la empresa exige precisar que el recargo de las prestaciones de Seguridad Social regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social no es una sanción administrativa, ni forma parte del derecho administrativo sancionador. Aunque su naturaleza ha sido y es objeto de discusiones y en su regulación presenta algunos matices de carácter sancionador no tiene carácter de sanción ni le resulta aplicable el régimen del derecho administrativo sancionador, como puede verse en la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 8 de julio de 2009 (rec. 4582/2006 ) y las que en ella se citan], que destacan la naturaleza híbrida de la figura.

El recargo de prestaciones siempre ha suscitado controversias doctrinales sobre su naturaleza y sus requisitos, que con frecuencia han generado dificultades en su aplicación. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), resume los requisitos:

'(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa hayacometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

De éstos requisitos el más problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica y por tanto susceptible de acreditación con la práctica de la prueba. La convicción favorable al nexo causal puede surgir de hechos acreditados y también a partir de presunciones de hechos [un ejemplo de la aplicación de presunciones de hechos se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010 )].

El alcance de la deuda de seguridad que tiene el empresario con sus trabajadores, especialmente tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, y la responsabilidad contractual en la que se integra esa deuda provocan que, producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, en el momento de determinar la participación causal del empresario recaiga sobre éste ultimo la carga de acreditar que su actuación fue diligente o que concurrió una causa que le exonera de responsabilidad. En este sentido, las importantes sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008 ) y de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010 ) señalan:

a) '(...) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual'.

b)'(...) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'

c) En cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

d) '(...) el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, actualizado el riesgo de enfermedad profesional o de accidente de trabajo 'para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

El hecho de que la intervención negligente o descuidada del propio trabajador accidentado haya influido en la producción de un accidente laboral o una enfermedad profesional no significa que se rompa el nexo causal entre el daño causado y el incumplimiento por la empresa de una medida de prevención de riesgos laborales. Puede decirse, con fundamento en los arts. 115.4 LGSS y 15.4 LPRL , que la imprudencia no temeraria del trabajador y la imprudencia profesional, es decir, la derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, no rompen la relación causal y, por tanto, no evitan la responsabilidad de la empresa que justifica la imposición del recargo. Este tipo de intervenciones del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en el art. 123.1 LGSS . Solo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

'Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

Estas características han sido recogidas en el art. 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y, 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'.

Si bien la demanda de la empresa se presentó antes de la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que esa norma reguladora de cargas procesales no era aplicable en la instancia, los criterios que incorpora son previos pues dimanan de la jurisprudencia y resultan de aplicación en el caso presente.

La aplicación en el caso presente de los criterios señalados determina la desestimación del recurso. La forma de suceder del accidente es indicativa de un procedimiento de trabajo inadecuado tal y como concluyen los diferentes informes, incluido el de la Inspección de Trabajo. En esa operativa incorrecta y generadora de riesgos participa el trabajador pero su actuación no puede considerarse temeraria, calificación que se excluye cuando la pauta seguida es una consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y deriva de la confianza que éste inspira. Con estos últimos términos, en los que encaja la conducta del trabajador, define la imprudencia profesional el art. 115.5 de la Ley General de la Seguridad Social al establecer el concepto de accidente de trabajo. Y, como se indicó antes, dentro del deber de seguridad que incumbe al empresario se incluye la adopción de medidas preventivas en las que se hayan previsto las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ). La empresa recurrente no justifica el cumplimiento de esta carga, de mayor importancia cuando la maquinaria es de fácil manejo y favorece la distracción. Al respecto, son acertadas las reflexiones de la sentencia de instancia sobre la insuficiente formación recibida por el demandante, pues la participación del accidentado en la actividad formativa sobre riesgos asociados al puesto de trabajo, que se realizó con una duración de dos horas en agosto de 2008, no constituye una medida suficiente para atender con garantías esa imprescindible actuación preventiva, que ha tener en cuenta todos los elementos concretos del trabajo desarrollado e incluir procedimientos para evitar las distracciones y los excesos de confianza derivados de la practica habitual y repetida de las tareas. En este contexto, que impone la normativa de prevención de riesgos laborales, las alegaciones de la empresa sobre la antigüedad y experiencia del trabajador o sus manifestaciones sustentando que es innecesario el empleo de instrumentos empujadores que faciliten la retirada de las piezas sobrantes tras el corte, según las instrucciones del fabricante de la escuadradora, por lo que no puede atribuirse a la empresa la falta de uso, ponen de relieve esa ausencia de prevención eficiente. Las señaladas instrucciones indican que en los casos de cortes de menos de 120 mm de anchura es obligatorio el uso de un empujador, pero esta directriz se configura sólo como una regla de mínimos y en modo alguno exime a cada empresa de extremar la actividad preventiva y como resultado de la misma extender por ejemplo el uso del empujador a las piezas sobrantes de mayor amaño o, en general establecer los mecanismos evaluadores, formativos y de control, que preparen el trabajador frente a ese riesgo real de distracción y exceso de confianza. La insuficiente actuación de la demandante en esta materia tuvo relevancia causal en el suceso, por lo cual se dan todos los requisitos exigidos en el art. 123.1 LGSS para el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas. Este recargo se impuso en el porcentaje del 30%, esto es, en el mínimo permitido, de modo que el INSS tuvo en cuenta la participación del trabajador en la producción del accidente.

La identificación entre el trabajador y la empresa, defendida por la recurrente que realza en aquél la condición de socio y sus derivaciones en la gestión de la sociedad, debe asimismo ser rechazada. La consideración del accidentado como trabajador por cuenta ajena no puede ser cuestionada a partir de los hechos acreditados. La circunstancia de ser uno de los socios de la demandada y como tal ejercer los derechos consecuencia de esa condición, no permite confundirle con la sociedad pues ni era un socio mayoritario, ni estaba al frente de la administración o dirección de la empresa, ni concurre cualquier otra circunstancia que elimine la diferencia entre el trabajador y la empresa, y por consiguiente, el deber de seguridad que atañe a ésta respecto de aquél por razón del contrato laboral.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Cocinas Asturianas, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Celso sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.