Sentencia SOCIAL Nº 2885/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2820/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación núm. 2820/2017
Recurso de Suplicación 002820/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL SAIZ ARESES
En València, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002885/2018
En el Recurso de Suplicación 002820/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-03-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000834/2015, seguidos sobre prestación
en favor de familiares, a instancia de Marcelino , asistido por el Letrado D. Héctor María Hermida Pallarés,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE SS, y en los que
es recurrente la parte actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO
PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda deducida por Don Marcelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los Entes Gestores de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La madre del actor , doña Marina falleció en fecha 6 de mayo de 2.013. El demandante Don Marcelino con Dni número NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, y afiliado a la Seguridad Social con NAF NUM002 ,solicitó ante el INSS el 7 de junio de 2.013 prestación en favor de familiares , lo que dio lugar a la tramitación del expediente NUM003 . PorResolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de octubre de 2.013 se reconoció al hoy actor , por el fallecimiento de doña Marina , el subsidio temporal en favor de familiares con efectos de 1 de julio de 2.013. Percibió la prestación desde el 1 de julio de 2.013 al 30 de junio de 2.014.

SEGUNDO.- El 21 de mayo de 2.015 presentó nueva solicitud de prestación en favor de familiares . En la solicitud se hacía constar en el apartado correspondiente a datos del fallecido ' Marina ; nacida el NUM004 /1942 y fallecida el 6/05/2.013' . Tramitado expediente por el INSS con el número NUM005 ,y seguido el mismo por sus trámites , se dictó Resolución por el Ente Gestor en fecha ( registro de salida ) 29 de mayo de 2.015 denegando la prestación en base a las siguientes consideraciones : ' la prestación solicitada por el mismo causante y la misma solicitante ha sido resuelta y percibida . No está prevista en la ley prórroga o nuevo reconocimiento '. La Resolución fue notificada al actor en fecha 2/06/2.015. En fecha 2 de julio de 2.015 interpuso Reclamación Previa haciendo constar que la prestación solicitada era la permanente para mayores de 45 años alegando reunir todos los requisitos del artículo 176 de la LGSS.

TERCERO .-Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 13 de julio de 2.015 se desestimó la solicitud al considerar que el demandante a la fecha del hecho causante contaba con 44 años de edad .

CUARTO .- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 6 de agosto de 2,015 se acordó denegar la prestación solicitada al no haberse acreditado la ' dedicación prolongada al cuidado del causante , establecido en el artículo 176.2 de la LGSS' . En la resolución se hacía constar que sustituía a la dictada en fecha 28/05/2.015, y que contra la misma podía interponer Reclamación Previa .

QUINTO .- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 579,70 euros , porcentaje del 72% y efectos económicos , en su caso , desde el 21 de febrero de 2.015.

SEXTO .- El señor Marcelino consta empadronado en la CALLE000 NUM006 NUM007 NUM008 de Benimamet - Beniferri . En dicho domicilio figuran igualmente empadronados Amadeo y Berta . En octubre de 2.012 constaban empadronados en dicha vivienda la madre del actor , este y tres hermanos : Amadeo , Berta y Eugenio . Obran en autos declaraciones juradas suscritas por Amadeo y Eugenio ( no ratificadas en la vista del juicio oral ) haciendo constar que residen desde hace años en distintos domicilios de Paterna ( folios 25 y ss ) SÉPTIMO.- El demandante ha sido perceptor de una RAE desde el 12 de junio de 2.014 al 11 de mayo de 2.015. OCTAVO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 14 de agosto de 2.015 solicitando el reconocimiento de la prestación en favor de familiares .'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del recurrente imputa a la sentencia de instancia tanto error de hecho como error de derecho a través de dos motivos de suplicación que se fundamentan, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), aunque el recurrente incardina ambos motivos en el apartado b del indicado precepto lo que seguramente obedece a un error material sin mayor trascendencia ya que es claro que el objeto del segundo de los motivos se destina al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida, por lo que se ha de incardinar en el apartado c del art. 193 de la LJS. El indicado recurso no ha sido impugnado de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- Pretende la representación letrada de la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto que tacha de incompleto y dicha modificación se sustenta en las declaraciones juradas de Amadeo y Eugenio , obrantes a los folios número 25 y 28, donde los indicados hijos de la progenitora fallecida y hermanos del demandante se afirman y ratifican de tener una residencia distinta a la del hogar familiar sito en C/ CALLE000 NUM009 de Benimamet-Beniferri donde tan solo residían la fallecida Marina junto al demandante Marcelino , quien se hacía cargo de su cuidado y atención, hasta la fecha del fallecimiento.

La revisión solicitada no puede prosperar por cuanto que no se ofrece un tenor alternativo del original que se intenta sustituir y, sobre todo, porque no se apoya en prueba documental ya que no se puede considerar como tal las declaraciones juradas de los hermanos del actor que además no han sido ratificadas en la vista del juicio oral, como se preocupa de manifestar la Magistrada 'a quo' y cuyo valor es el de una testifical pero sin las garantías de haberse practicado a presencia judicial, sin que quepa confundir el soporte documental de la prueba que en el presente caso es el escrito que contiene las declaraciones juradas con la naturaleza de dicha prueba que en este caso, es la de una testifical como ya se ha dicho y que resulta inhábil a efectos de la revisión fáctica en el recurso de suplicación, conforme se desprende del apartado b del art. 193 de la LJS.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del art. 226.2 letras a) y c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que recoge las circunstancias para el reconocimiento del derecho a pensión a los hijos y hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente.

Tras exponer la defensa del recurrente los requisitos exigidos por el art. 226.2 del indicado texto legal, afirma que en el presente caso se dan todos esos requisitos por cuanto la dedicación prolongada al cuidado del causante, que es el único discutido en el presente caso, no exige la exclusividad de la persona que proporciona tales cuidados, sino que la dedicación es un concepto de naturaleza finalista o teleológica, y puede implicar a varias personas en la atención de un solo causante. A continuación cita diversas sentencias de la Sala de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, según las cuales es compatible el trabajo fuera del hogar y la realización de tareas domésticas, además de subrayar que cada vez están más implicados los hombres en la realización de cuidados y tareas domésticas. Afirma también que la prestación discutida está asociada a la convivencia prolongada y la dependencia económica del mayor de cuarenta y cinco años, más que a una exigencia de actividad o trabajo doméstico, sin que se requiera en ningún caso que el causante se encuentre en tal estado de postración que requiera el auxilio permanente de tercera persona para realizar las actividades esenciales de la vida sino que basta que el beneficiario dispense aquellos cuidados que por razón de la avanzada edad y estado de salud requería el causante.

Al margen de que el precepto aplicable a la prestación solicitada es el art. 176 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ya que la fecha en que se produce el fallecimiento de la causante, es el 6 de mayo de 2013, sin constituya jurisprudencia la doctrina contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, a efectos del recurso de suplicación porque si bien las mismas tienen un indudable carácter ilustrativo, tan solo es jurisprudencia la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina, como se desprende del art. 1.6 del Código Civil, la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que a pesar de las alegaciones del recurrente, el legislador exige para lucrar la prestación en favor de familiares no solo la convivencia con el causante y a su cargo, sino también acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante, es decir, se trata de dos requisitos distintos y que han de concurrir acumuladamente.

Como indica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (A Coruña) de 22 de julio de 2016, Sentencia: 4845/2016 Recurso: 4699/2015, '...la interpretación de qué se entiende por ' dedicación prolongada al cuidado del causante' - artículo 176 LGSS - se relaciona como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2008 ( Recurso nº 354072006) con la existencia de una persona -en este caso el padre del actor- que precisa cuidados o, con otras palabras, que se encuentra en situación de dependencia y a la que debe atenderse; concepto aquél que es definido por el artículo 2 Ley 39/2006 , de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, como 'el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria [...]'.

En el presente caso si bien el demandante ha acreditado que convivía con su madre y a su cargo y por ello se le reconoció el subsidio temporal en favor de familiares, no ha acreditado la dedicación prolongada al cuidado de su madre. Para llegar a dicha conclusión se ha tenido en cuenta, conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que el demandante que nació en el año 1968, solicitó el 7-6-2013 prestación en favor de familiares y por Resolución de 21-10-2013 se le reconoció el subsidio temporal en favor de familiares con efectos de 1-7-2013, por el fallecimiento de su madre, D.ª Marina , nacida el NUM004 -1942 y fallecida el 6-5-2013. El demandante percibió dicho subsidio hasta el 30-6-2013. El 21-5-2015 presentó nueva solicitud de prestación en favor de familiares que se le denegó por Resolución de fecha de registro de salida 29 de mayo de 2015 porque la indicada prestación ya había sido percibida por el solicitante y no está prevista en la ley prórroga o nuevo reconocimiento. Interpuesta reclamación previa en la que el actor hizo constar que la prestación en favor de familiares que solicitaba era la permanente para mayores de 45 años, alegando reunir todos los requisitos del art. 176 de la LGSS. Por Resolución de fecha de registro de salida de 13 de julio de 2015 se desestima la solicitud del actor al considerar que el actor a la fecha del hecho causante contaba con 44 años. Posteriormente se dicta Resolución de fecha de registro de salida de 6-8-2015 en la que se acuerda denegar la prestación solicitada al no haberse acreditado la 'dedicación prolongada al cuidado del causante'. El demandante consta empadronado en la CALLE000 NUM009 de Benimamet-Beniferri al igual que sus hermanos Amadeo y Berta . En octubre de 2012 constaban empadronados en dicho domicilio la madre del actor, el actor y sus tres hermanos: Amadeo , Berta y Eugenio . Constan en autos declaraciones juradas suscritas por Amadeo y Eugenio (no ratificadas en la vista del juicio oral) haciendo constar que residen desde hace años en distintos domicilios de Paterna.

De los anteriores datos se revela que la madre del demandante cuando falleció tenía setenta años que hoy en día no supone una edad muy avanzada, por lo que de la misma no puede presumirse sin más que la causante estuviera privada de la autonomía suficiente para atender sus necesidades básicas, pero es que además no se constata ningún dato que revele que el demandante se encargara de alguna forma de atender las necesidades vitales de su madre, por ejemplo, acompañándola al médico o haciendo las compras que la misma necesitase para su subsistencia o haciendo las tareas domésticas. Y si a lo expuesto unimos que la hermana del actor también convivía con éste y con la madre de ambos, resulta aún más necesario, si cabe, que se hubiera acreditado mínimamente que el demandante prestaba algún tipo de asistencia o cuidado a su madre y, como se ha dicho, nada de ello se ha acreditado, sin que quepa presumir la dedicación prolongada al cuidado del causante del mero hecho de la convivencia, por ser como ya se ha dicho dos requisitos distintos.

En definitiva, al no reunir el actor los requisitos establecidos en el art. 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 para lucrar la prestación interesada no cabe estimar su demanda y al ser esta la conclusión de la sentencia de instancia, no se aprecian las infracciones jurídicas que se le imputan en el recurso y que, por lo tanto, se ha de desestimar.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 24 de marzo de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2820 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.