Sentencia SOCIAL Nº 2885/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2289/19 -Negociado H Sent. Núm. 2885/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2885/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Argimiro, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, Autos nº 1138/2015; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Argimiro contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/04/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'-I

'El actor, Argimiro, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por sentencia de 21 de marzo de 2013, la cual revocó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de julio de 2012, en virtud de un cuadro clínico de malformación arterio venosa parenquimatosa intracraneal que afecta al tejido frontal y temporal derecho, diagnosticada en 2003 tras la aparición de crisis comiciales y cuadros febriles, siendo sometido a intervención quirúrgica en 2005 con craniotomía frontal derecha, apertura de la duramadre y exéresis completa de la malformación, con buena evolución posterior y sin secuelas, así como necrosis avascular de ambas caderas grado III diagnosticada en 2007, con indicación de colocación de prótesis total bilateral, en tratamiento farmacológico contra el dolor, lo cual le impedía la deambulación prolongada.

-II

Solicitada revisión de grado, fue desestimada por resolución de 14 de septiembre de 2015.

-III

El actor presenta el cuadro clínico antes expresado, con necrosis aséptica de cabeza y

cuello de fémur y coxartrosis. Ello le produce marcha claudicante, a pasos cortos, balance articular limitado de forma bilateral de ambas caderas, con dolor en la derecha y tendencia a rotar externamente el miembro inferior derecho.

-IV

Se ha interpuesto reclamación previa'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS, y otro de censura jurídica, amparado en el apartado c) del mismo precepto.

SEGUNDO.- Porel cauce del apartado b), se interesa la revisión del hecho probado tercero, para el que con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción(en negrita, lo que se pretende adicionar):

'El actor presenta el cuadro clínico antes expresado, con necrosis aséptica de cabeza y cuello de fémur y coxartrosis, así como crisis parciales complejas en paciente itnervenido hace años de mav.

Según consta al folio 124 obrante a autos, por Informe Clínico de alta, el actor ingresa de forma reglada por coxartrosis izquierda, decidiéndose el día de la intervención su reeevaluación quirúrgica.

Ello le produce marcha claudicante, a pasos cortos, balance articular limitado de forma bilateral de ambas caderas, con dolor en la derecha y tendencia a rotar externamente el miembro inferior derecho, teniendo prescrita silla de ruedas, según consta en Informe obrante al folio 126 de autos, y padeciendo además crisis frecuentes de predominio nocturno, y alteraciones de la memoria reciente, según consta en informe obrante al folio 118'.

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del Informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En el presente supuesto, el juzgador de instancia otorga una mayor prevalencia al Informe médico de síntesis, en el que pese a incluir dentro del diagnóstico actual, 'crisis parciales complejas', también señala que el actor abandonó el tratamiento por encontrarse bien, y posteriormente, el cumplimiento del mismo fue irregular.

Por otra parte, también analiza el Médico evaluador, el retraso en la intervención de la cadera, a la espera de la estabilización neurológica; y el cuadro secuelar que a la vista de lo expuesto, refleja el citado Informe médico de síntesis es de marcha claudicante a pasos cortos, balance articular limitado de forma bilateral en ambas caderas, más marcado en la derecha por dolor; tiene a rotar externamente el MID. Mantiene sedestación; no focalidad neurológica; no apraxias; no se detectan trastornos cognitivos significativos.

Con lo cual, habiendo otorgado mayor valor el juzgador de instancia al citado Informe médico de síntesis, y habiendo analizado todos y cada uno de los informes en los que apoya el recurrente la revisión fáctica, no apreciamos error en la valoración de las pruebas realizadas por lel juzgador, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 143 LGSS, actual art. 200 LGSS/2015, en relación con el actual art. 194.1 c) LGSS, sosteniendo que ha existido un agravamiento en el estado de salud del actor, que hace incardinable su estado en la situación de Incapacidad permanente absoluta que interesa. Repasa las dolencias y limitaciones que aquejan al actor, y concluye que sufre un importante déficit motor, siendo el único tratamiento posible, la intervención quirúrgica de carácter paliativo. Sufre, a su juicio, seria afectación a la deambulación y bipedestación tanto estática como dinámica, pero también a su capacidad para estar sentado de forma prolongada, por lo que considera necesario el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta que postula.

La nueva LGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, al actor se le reconoció una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de controlador de zona azul, por sentencia del juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla de 21-03-13, en la que se indicaba que la dolencia cerebral diagnosticada en 2003 fue quirúrgicamente tratada con éxito en 2005, no constando que restasen secuelas que afectasen ala capacidad laboral del actor. Se objetivaba además, una necrosis avascular en grado III, merecedora de sustitución de cadera por prótesis total bilateral, que se retrasaba debido a la edad del actor, para evitar futuras intervenciones. Estaba limitado para la deambulación mantenida, y siendo uno de los requerimientos de su profesión la deambulación y bipedestación constante, se le reconoció una pensión de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, 'sin perjuicio de la revisión que pueda acordarse una vez efectuada la intervención quirúrgica cuando la edad del actor lo aconseje'. No se apreciaba sin embargo, limitación para tareas de tipo sedentario, por lo que se le denegó la incapacidad permanente absoluta que como principal postulaba.

Iniciado expediente de revisión de grado por agravación a instancias del actor, en Resolución del INSS de 14-09-15, es desestimada, manteniéndose el mismo grado de IPT ya reconocido, con base en el Informe Médico de síntesis de 20-08-15.

El Dictamen propuesta del EVI de 4-07-16, determina el siguiente cuadro clínico residual:

'NECROSIS AVASCULAR DE CADERAS BILATERAL: COXARTROSIS SECUNDARIA TRIBUTARIA A ptc (PENDIENTE DE ABORDAR UNA DE ELLAS). CRISIS PARCIALES COMPLEJAS EN PACIENTE INTERVENIDO HACE AÑOS DE MAV: RETOMADO ANTICOMICIAL, CON ABANDONO POSTERIOR DEL MISMO, MOTU PROPIO, Y POSTERIOR CUMPLIMIENTO IRREGULAR'.

En el Informe del Médico evaluador, se hace constar que se iba a realizar una RMN de craneo, pero le dio una crisis y el neurólogo realizó nueva petición con sedación; se iba a operar la cadera el 14-07-15, pero se retrasó a la espera de estabilización neurológica.

En la exploración realizada se aprecia marcha claudicante a pasos cortos, balance articular limitado de forma bilateral ambas caderas, aunque más marcado en derecha por dolor; tiene a rotar externamente el MID. Mantiene sedestación. No presenta focalidad neurológica; no apraxias; ni se detectan trastornos cognitivos significativos.

La sentencia recurrida, comparando ambos cuadros residuales, concluye que no se ha producido agravación relevante, al no apreciarse variación significativa en el estado clínico del actor, debiendo por tanto mantenerse el grado de incapacidad anteriormente reconocido en base a las mismas limitaciones que ahora padece.

Es el art. 200 de la LGSS el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que sea apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, poniendo en relación los cuadros secuelares de 2013 (el que determinó el reconocimiento de una IPT) y 2015 se aprecia que ya en el momento de reconocerse la IPT, el actor presentaba una malformación arteriovenosa parenquimatosa intracraneal , que había dado lugar en 2003 a crisis comiciales y cuadros febriles; y que tras someterse a arteriografía cerebral en enero de 2005, la evolución posterior fue buena y sin secuelas.

Por otra parte, también tenía en aquel momento una necrosis avascular de ambas caderas de grado III, debiendo evitar la deambulación prolongada y la bipedestación.

Y en el momento de ser evaluado, en el expediente de revisión de grado, seguía presentando necrosis avascular de caderas bilateral, con coxartrosis secundaria, pendiente de intervención quirúrgica. En cuanto a las crisis comiciales, consta que el actor había abandonado el tratamiento, y seguido el mismo posteriormente de forma irregular. Y el médico evaluador constata que no se detectan trastornos cognitivos significativos.

Tras el análisis expuesto, y partiendo del cuadro clínico que presenta el actor, reflejado en el relato fáctico, que resultó inalterado, resulta que aún apreciándose cierta agravación desde el reconocimiento de la IPT en sentencia de 2013, las limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejaban al actor en el momento de la revisión, no tenían entidad suficiente para determinar el reconocimiento de una IPA, en cuanto que el actor mantenía capacidad residual para el desempeño de trabajos compatibles con su patología, ya que mantenía la sedestación; con lo que podía desempeñar trabajos de carácter sedentario.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS contra la sentencia de fecha 29/04/19 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE 'grado' formulada por D. Argimiro contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.