Sentencia SOCIAL Nº 2886/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2840/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2840/2017
Recurso de Suplicación 002840/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002886/2018
En el Recurso de Suplicación 002840/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000980/2016, seguidos
sobre determinación de contingencia, a instancia de Alexis representado por el procurador José Vicente Ferrer
Ferrer y asistido por el letrado Antonio Millet Frasquet, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTA FREMAP asistida por el letrado
Enrique Javier Vanaclocha Bonet y GANDIA SERVEIS URBANS S.A., y en los que es recurrente Alexis , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Alexis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GANDIA SERVEIS URBANS, S.A, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. -El trabajador actor, D. Alexis , nacida el NUM000 de 1984, con DNI NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , con antigüedad de 12 de noviembre de 2011 presta servicios para la empresa GANDIA SERVEIS URBANS como peón de limpieza, entidad que tenía concertadas su contingencias profesionales al momento de los hechos con la FREMAP. (Hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- En fecha 13 de noviembre de 2015 el actor en el centro de trabajo tuvo un accidente de trabajo con la descripción que refiere el parte de accidente de trabajo, 'baldeando una acera con manguera, se enganchó la misma con un vehiculo estacionado y al intentar desengancharla y tirar de ella, le produjó un tirón en el brazo y en el cuello', constando que se ha lesionado el actor 'por un tirón en el brazo y cuello' y fue declarado en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales con diagnostico de desplazamiento disco invertebral no especif.sin meliopatías.cervicalgía desde el 13 de noviembre de 2015 hasta el alta medica por mejoría de fecha 14-12-2015. (folio 12 del expediente administrativo. Documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la mutua demandada)

TERCERO. - En fecha el 22 de diciembre de 2015 impugnó el actor el alta medica, incorporándose a su trabajo desde el 15 de diciembre y realizando las mismas funciones de peón de limpieza hasta el 6 de enero de 2016 se emite baja medica por recaída por contingencia profesional con diagnóstico de 'desplazamiento disco invertebral no especif sin meliopat' y causando alta medica por curación/mejoría el 20 de febrero de 2016. (folio 7, 14 y 19 del expediente administrativo. Documento numero 1 a 3, 6 a 8 del ramo de prueba de la parte actora. Documento 5 del ramo de prueba de la mutua demandada)

CUARTO. - El actor fue declarado en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnostico de desplazamiento de disco intervertebral y cervical sin mielopatias desde el 4 de marzo de 2016. (folio 21 del expediente administración).

QUINTO.- El Inss inicio procedimiento de determinación de contingencia causante de un proceso de IT de la baja médica iniciada el 13 de noviembre de 2015, resolviendo en fecha 26 de julio de 2016 que tiene su origen en accidente de trabajo. (folios 32 a 34 del expediente administrativo)

SEXTO.- En fecha 22 de diciembre de 2015 se emitió informe del Equipo de Valoraciones de revisión del alta emitida por la mutua, concluyendo que el diagnostico es 'hernia discal posterior derecha C4C5, PROTRUSIÓN C5C6, C6C7' el Reconocimiento medico: 'Exploracion física: disminución de la sensibilidad en 4º y 5º dedos de la mano iz. Maniobra de estiramiento radicular iz. Positiva, maniobra de spurling negativa, comprensión y tracción negativas. Contractura en trapecio izquierdo. DiNamometro mano izquierda 15, mano derecha 30 DIN'. Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral: 'contractura trapecio izquierdo. Disminución de sensibilidad en 4y 5º dedos mano iz.Maniobra de elongación radicular iz. Positiva. No llimitacion del arco de movilidad articular en hombro iz.' (folios 41 a 43 del expediente administrativo). SÉPTIMO.- En fecha 13 de enero de 2016 se emitió informe medico de procedimiento especial de revisión de alta medica de fecha 14 de diciembre de 2015, por la que se estableció como limitaciones orgánicas y funcionales: pendiente de valoración electromiográfica (folio 8 y 9 del expediente administrativo) OCTAVO. -Teniendo la mutua demandada concertado el control de los procesos derivados de contingencia profesional y común, en fecha 18 de noviembre de 2015 el actor solicita la asistencia sanitaria por accidente de trabajo, en la exploración clinica no se objetiva alteración funcional unicamente dolor al final del movimiento de rotación; en fecha 1 de diciembre de 2015 se realiza estudio de imagen resonancia cervical: 'rectificacion de la curvatura lordótica cervical. Hernia discal posterior derecha en el nivel C4-C5 lesión que contacta con el cordón medular protrusión concentrica de los discos C5- C6 y C-6 y C-7 que ocupan el espacio subaracnoideo anterior del canal espinal. Medula espinal cervical con patrones morfologicos y de intensidad de señal no4males sin signos de lesión No se aprecian signos de lesión focal o difusa. Sin otros hallazgos relevantes.'. En fecha 30 de diciembre de 2015 se realiza electromediografia: 'el estudio EMG de los miotomos C4-C5-C6-C7-C8 examinados en la extremidad superior izquierda no muestra alteraciones significativas. Las conducciones sensitivas y motoras del nervio Cubital izquierdo, con valoracion de conduccion a nivel del codo, esta dentro de los limites normales en el momento actual. Las conducciones sensitivas y mtoras del nervio Mediano izquierdo muestra muy leve e incipiente neurapraxia sensitiva a nivel del carpo.' TAC Cervical de 3 de febrero de 2016 concluye (observamos una rectificación de la lordosis cervical con una adecuada alineación de los cuerpos vertebrales, oservando cambios degenerativos en el espacio C4-C5 donde existe un osteofito mas prominente posterior y derecho en el platillo vertebral superior del C6 en el aspecto posterior y central de la presencia de una imagen pseudoquistica que probablemente corresponda a una hernia intraesponjosa. No se observan alteraciones en los tejidos prevertebrales. Cavum de carácteristicas normales. Sin otros hallazgos de significacion radiológica.' En fecha 3 de febrero de 2016 realiza RMN Cervical: 'la alineacion de los cuerpos vertebrales cervicales es de caracteristicas normales. Observamos en el espacio C4-C5 y C-5-C6 cambios degenerativos con perdida de altura y de la intensidad de señal que presentan en el espacio C4-C5 la presencia de una hernia discal centrolateral derecha que impronta sobre el aspecto anterior y derecho del saco dural.

Barra en el espacio C5-C6 presenta una hernia discal central junto a la discreta impronta de los elementos posteriores sobre el receso lateral izquierdo. En el espacio C6-C7 observamos cambios degenerativos con perdidas de señal con una imagen de protrusión difusa con escasa repercusión sobre el saco dural. El resto de cuerpos vertebrales, espacios discales elementos oseos posteriores y conducto espinal no presentan otros hallazgos de significacion radiológica. Fosa posterior como tópica' (documentación anexa al informe pericial del Sr. Francisco como documento numero 19) NOVENO.- El actor presenta un cuadro medico residual de un proceso degenerativo cervicodorsal condicionado por la existencia de una dismetría probablemente secundaria a la luxación congénita e cadera que condiciona episodios de dolor que pueden presentarse de forma indistinta de la actividad. El paciente en fecha 20/12/2016 presenta normalidad funcional de MMSS, hombro, codo y mano. Normalidad funcional cervico dorsal con limitación últimos grados por dolor referido por el paciente, no congruente con exploración . Pruebas objetivas: resonancia cervical, cuadro degenerativo en mismos términos que estudios de imagen anteriores; resonancia hombro normal; estudio electromiografía normal sin hallazgos patológicos.. (informe medico pericial de la mutua demandada) DÉCIMO.- Instado por la Mutua el expediente de determinación de la contingencia del proceso iniciado el 18 de abril de 2016 ante el INSS respecto la situación de incapacidad temporal de 13 de noviembre de 2015, se emitió informe en fecha de 11 de julio 2016 en con las siguientes conclusiones: (Folios 64 a 68 del expediente administrativo).

'CONCLUSIONES: 32 AÑOS. PEÓN LIMPIEZA VIARIA. ANTECEDENTES DE A.T. CON BAJA LABORAL EL 13-11-15 CON DIAGNOSTICO 'CERVICALGIA', QUE FUE DADO DE ALTA POR LA MUTUA EL 14-12-15, PRESENTANDO DISCONFORMIDAD EL INTERESADO Y SIENDO RESUELTO POR EL INSS 'CONTINUAR I.T. POR ESTANDO PENDIENTE DE EMG. POSTERIOR BAJA POR RECAÍDA DESDE 6-1-16 DIAGNOSTICO 'DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL NO ESP.' Y ALTA POR CURACION/ MEJORIA EL 20-2-16. PO$TERIORMENTE NUEVA BAJA El. 4-3-16 POR E.C. 'DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL CERVIC.' EL ACCIDENTE LABORAL REFERIDO DE 13-11-15, FUE 'LIMPIANDO CON LA MANGUERA DE AGUA, AL ESTIRAR PARA DESENGANCHARLA DE LA RUEDA DE UN COCHE, NOTÓ TIRÓN MUSCULAR EN LA REGIÓN CERVICAL', EN LAS PRUEBAS COMPLEMENTARIAS REALIZADAS SE APRECIARON LESIONES DEGENERATIVAS EN LOS DISCOS CERVICALES. LA MUTUA CONSIDERA QUE NO EXISTE RELACIÓN CAUSA EFECTO ENTRE LA DESCRIPCIÓN DEL HECHO CAUSANTE (DOLOR CERVICAL AL ESTIRAR UNA MANGUERA) Y EL DIAGNOSTICO (DEGENERACIÓN DE DISCOS CERVICALES, POR LO QUE SOLICITA SE DECLARE DICHO PROCESO DERIVADO DE E.C. SE TRATA DE UN A.T. OCURRIDO EN LUGAR Y TIEMPO DE TRABAJO Y COMO CONSECUENCIA DEL MISMO, POR LO QUE ES ACCIDENTE LABORAL. NO QUEDA DESACREDITADO EL ORIGEN LABORAL DE 'LA PESAR DE LA EXISTENCIA DE UN PROCESO POSTERIOR DERIVADO DE CONTINGENCIA COMÚN.' La mutua demandada hizo uso de su derecho de alegaciones en el procedimiento administrativo evacuándose el trámite en fecha (documento número 8 del ramo de la prueba de mutua demandada y expediente administrativo) DÉCIMO
PRIMERO. -Instado por el actor expediente de determinación de la contingencia de la incapacidad temporal desde el 4 de marzo de 2016 del proceso iniciado el 18 de abril de 2016 ante el INSS, se emitió informe en fecha de 11 de julio 2016 en con las siguientes conclusiones: (Folios 43 a 47 del expediente administrativo). 'PRUEBAS DIAGNOSTICAS O EXPLORACIONES COMPLEMENTARIAS APORTADAS: RM CERVICAL (3-2-16). CAMBIOS DEGENERATIVOS C4-C5 Y C5-C6, HERNIA DISCAL CENTROLATERAL DERECHA C4-C5 Y HERNIA DISCAL CENTRAL C5-C6.PROTRUSlÓN DIFUSA C6- C7. RM CERVICAL (1-12-15). RECTIFICACIÓN CURVATURA LORDÓTICA CERVICAL. HERNIA DISCAL POST. DERECHA C4-é5. PROFUSlÓN DISCOS C5-C6 Y C6-C7. TAC CERVICAL (3-2-16). RECTIFICACIÓN LORDOSIS CERVICAL. CAMBIOS DEGENERATIVOS C4-C5. EN C5-C6 PINZAMIENTO ARTICULAR.

HERNIA INTRAESPONJOSA. EMG (30-12-15). DOLOR CERVICAL DE LARGA EVOLUCION. HACE MES Y MEDIO TRAUMATISMO CON AUMENTO DE LA CLINICA. DOLOR CERVICAL HASTA MANO CON SENSACIÓN DE HIPOESTESIA EN DEDOS 4-5.11 ESTUDIO EMG DE M!OTOMOS C4-C5-C6-C7 EN EXTREMIDAD INF. IZDA SIN ALTERACIONES SIGNIFICATIVAS. CONDUCCIONES SENSITIVAS Y MOTORAS DE N. CUBITAL IZDO, coy VALORACIÓN DE CONDUCCIÓN A NIVEL DE CODO, DENTRO DE LIMITES NORMALES EN MOMENTO ACTUAL. CONDUCCIONES SENSITIVAS Y MOTORAS DE NERVIO MEDIANO IZDO MUY LEVE E INCIPIENTE NEUROAPRAXIA SENSITIVA A NIVEL DE CARPO.

CONCLUSIONES: 32 AÑOS. PEÓN LIMPIEZA VIARIA. ANTECEDENTES DE A.T. CON BAJA LABORAL EL 13-11-15 CON DIAGNOSTICO 'CERVICALGIA', QUE FUE DADO DE ALTA POR LA MUTUA EL 14-12-15. PRESENTANDO DISCONFORMIDAD EL INTERESADO Y SIENDO RESUELTO POR EL INSS 'CONTINUAR I.T. POR , ESTANDO PENDIENTE DE EMG. POSTERIOR BAJA POR RECAIDA DESDE 6-1-16 DIAGNOST: 'DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL NO ESP.' Y ALTA POR CURACIÓN/ MEJORIA EL 20-2-16. POSTERIORMENTE NUEVA BAJA EL 44-16 POR E.C. 'DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL CERVIC.' POR EL QUE SE SOLICITA DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA (INSPECCIÓN MÉDICA). EL ACCIDENTE LABORAL REFERIDO DE 13-11-15, FUE 'LIMPIANDO CON LA MANGUERA DE AGUA, Al. ESTIRAR PARA DESENCANCHARIA DE LA RUEDA DE UN COCHE, NOTÓ TIRÓN MUSCULAR EN LA REGIÓN CERVICAL', EN LAS PRUEBAS COMPLEMENTARIAS REALIZADAS SE APRECIARON LESIONES DEGENERATIVAS EN LOS DISCOS CERVICALES. LA MUTUA CONSIDERA QUE NO EXISTE RELACIÓN CAUSA EFECTO ENTRE IA DESCRIPCIÓN DEL HECHO CAUSANTE (DOLOR CERVICAL AL ESTIRAR UNA MANGUERA) Y EL DIAGNOSTICO (DEGENERACIÓN DE DISCOS CERVICALES, POR LO QUE SOLICITA SE DECLARE DICHO PROCESO DERIVADO DE E.C. SE TRATA DE UN A.T. OCURRIDO EN LUGAR Y TIEMPO DE TRABAJO Y COMO CONSECUENCIA DEL MISMO, POR LO QUE ES ACCIDENTE LABORAL. NO QUEDA DESACREDITADO EL ORIGEN LABORAL DE LA I.T. ANTERIOR , A PESAR DE LA EXISTENCIA DE UN PROCESO POSTERIOR DERIVADO DE CONTINGENCIA COMÚN. EL NUEVO PROCESO DE BAJA ACTUAL DE 4-3-16, ES DERIVADO DE E.C., EN RELACIÓN CON SU PROCESO DEGENERATIVO CERVICAL' La mutua demandada hizo uso de su derecho de alegaciones en el procedimiento administrativo evacuándose el trámite. ( expediente administrativo) DÉCIMO

SEGUNDO. - Y a la vista, y en base a dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 26 de julio de 2016, la Dirección provincial del INSS resolvió en fecha que el proceso de incapacidad temporal con baja médica de fecha 4 de marzo de 2016, tenía su origen en la contingencia de enfermedad común. (Folios 36 expediente administrativo. Documento numero 4 del ramo de prueba de la parte actora). DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 28 de septiembre de 2016 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. DÉCIMO

CUARTO.- A efectos económicos la base reguladora diaria del actor es de 64,78 euros y la fecha de efectos seria el 4 de marzo de 2016 (hechos conformes)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Alexis con la oposición del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y de la MUTA FREMAP. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cinco los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Catorce de los de Valencia que desestima la demanda sobre determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante en fecha 4-3-2016, habiendo sido impugnado el recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la Mutua Fremap, como se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto reponer los autos al momento anterior a la celebración del juicio por haberse infringido normas del procedimiento que le han causado indefension, mientras que el segundo se formula al amparo del apartado b del art. 193 de la LJS y persigue la revisión de los hechos declarados probados y el tercero, cuarto y quinto se fundamentan en el apartado c del susodicho precepto y contienen la censura jurídica de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos se denuncia la infracción del art. 94.1 de la LJS porque según la defensa de la parte actora no tuvo oportunidad real de examinar la prueba documental aportada a autos por las demandadas, lo que le impidió realizar las alegaciones oportunas en el acto del juicio, plantear impugnaciones y haber interrogado al perito de la demandada con conocimiento previo del informe pericial adjuntado. Asimismo, alega que se le ha ocasionado también indefensión por no haberse aportado con carácter previo a la celebración del juicio el expediente administrativo y que solicitó con carácter previo la suspensión del juicio que al denegarse le causó indefensión.

De la grabación del acto del juicio se constata que a la defensa de la parte actora se le dio traslado de la documental presentada por las demandadas, si bien en un principio no la examinó al encontrarse mirando y usando el teclado del teléfono móvil, solo cuando la Magistrada de instancia le comenta que parece que no le interesa examinar los documentos es cuando comienza a mirarlos, justificando su actuación en la coincidencia con otro señalamiento en otro órgano jurisdiccional. Poco después la Magistrada acuerda comenzar la práctica la prueba pericial, a lo que se opone el Letrado de la parte actora porque aun esta examinando la prueba documental, aduciendo que no puede atender al interrogatorio pericial y seguir examinando la documental y hace constar su protesta al causarle indefensión las circunstancias expuestas. El Letrado de la parte actora realizó diversas preguntas al perito, auxiliándose para ello de la prueba documental aportada de contrario que tuvo a su disposición, incluso hasta finalizar sus conclusiones definitivas. A la vista de lo ocurrido se ha de decir que si bien resulta irregular acordar la práctica de la prueba pericial mientras se está llevando a cabo el examen de la prueba documental por parte del Letrado de la parte actora, dicha irregularidad no es suficiente para apreciar que se ha causado indefensión material a la defensa del demandante, pues para ello es necesario que se produzca una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, merma que en el presente caso no se constata ya que el Letrado de la parte actora participó activamente en el interrogatorio del perito, haciéndole diversas preguntas para lo que se valió de la prueba documental de la contraparte que siguió a su disposición además hasta que finalizó su trámite de conclusiones. Por otra parte, es también de destacar que la defensa del recurrente no concreta ni siquiera en este recurso qué alegaciones hubiera realizado y no pudo realizar, ni tampoco que informes hubiera impugnado y no impugnó de haber tenido más tiempo para examinar la prueba documental, sin que, por lo demás, el informe pericial de la Mutua codemandada tenga que presentarse con carácter previo al acto del juicio oral que es donde se ha de proponer y practicar toda la prueba (art. 87.1 de la LJS). Por último, se ha de señalar que en el presente caso el Juzgado actuó conforme lo dispuesto en el art. 143. 1 de la LJS según el cual 'Al admitirse a trámite la demanda se reclamará a la Entidad gestora o al organismo gestor o colaborador la remisión del expediente o de las actuaciones administrativas practicadas en relación con el objeto de la misma, en original o copia, en soporte escrito o preferentemente informático, y, en su caso, informe de los antecedentes que posea en relación con el contenido de la demanda, en plazo de diez días.' Y si bien la Entidad Gestora no atendió en plazo el requerimiento del Juzgado ya que presentó el indicado expediente administrativo en el acto del juicio, ello tampoco basta para decretar la nulidad de actuaciones si no se ha causado indefensión material a la parte actora, indefensión que tampoco se aprecia en la medida en que el recurrente no especifica como se ha limitado su defensa por la indicada circunstancia y como la habría llevado a cabo de haber conocido el expediente administrativo con mayor antelación, además de que no consta que hiciera protesta alguna por no haberse aportado el expediente administrativo en el plazo legalmente establecido. Tampoco consta que solicitase la suspensión del juicio por dicha circunstancia ya que no se recoge en la grabación de la vista, pero en cualquier caso se ha de recordar que el proceso laboral tiene como uno de sus principios el de celeridad (art. 74.1 de la LJS) y que la suspensión del acto del juicio tiene carácter excepcional y solo procede a petición de ambas partes o por motivos justificados, (art. 83.1 LJS), debiendo entenderse como justificación de la suspensión del juicio solo aquella que de no producirse causaría indefensión a alguna de las partes, indefensión que ha de ser material y no formal y que en el presente caso no se ha acreditado por las razones antes expuestas.

Conviene recordar que según una consolidada doctrina jurisprudencial la nulidad de actuaciones 'es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.'(véase la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003).

En el presente caso, como ya se ha dicho, no consta que las infracciones procesales que denuncia la defensa de la recurrente le hayan causado indefensión, puesto que ni tan siquiera ahora llega a concretar en qué se ha traducido dicha indefensión, lo que lleva a desestimar la nulidad interesada.



TERCERO.- En el segundo motivo se propone por la defensa de la recurrente la adición al final del hecho probado tercero del siguiente tenor: 'Las causas médicas de ambos procesos de incapacidad temporal, tanto el iniciado en noviembre de 2015, como el iniciado el día 4-3-2016, coinciden siendo el desplazamiento del disco intervertebral a la luz de los DOCUMENTOS UNO, DOS Y CINCO, de la actora, informes de la Mutua FREMAP y del INSS, y la cervicalgia, DOCUMENTO SIETE de la actora, informe del INSS. Determinando que la causa médica de ambos procesos es la misma, y habiéndose calificado como profesional la del primer proceso de IT en noviembre de 2015.' La adición interesada que se sustenta en los documentos que en la misma se refiere no puede prosperar por cuanto que no aporta datos objetivos novedosos puesto que en el hecho probado segundo ya se recoge que el diagnóstico de la baja médica de 13-11-2015 es desplazamiento de disco intervertebral no especif. sin mielopatías, cervicalgia y en el hecho probado cuarto se refleja que el diagnóstico de la baja de 4-3-2016 es desplazamiento de disco intervertebral y cervical sin mielopatías, mientras que en el hecho probado quinto se plasma que el INSS inició procedimiento de determinación de contingencia causante de un proceso de IT de la baja médica iniciada el 13 de noviembre de 2015, resolviendo en fecha 26 de julio de 2016 que tiene origen en accidente de trabajo.



CUARTO.- En los siguientes motivos destinados al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida se imputan a ésta la infracción de los artículos 115.2 f) y g) de la LGSS por cuanto que al ser el mismo diagnóstico el de la baja médica del actor de 13-11-2015 y el de la baja de 4-3-2016, siendo la contingencia de la primera baja, accidente de trabajo, también de calificarse como tal la de la segunda baja, incluso aun admitiendo que en ambas bajas subyace una patología degenerativa. También se denuncia la infracción del art. 143.4 de la LJS en relación con los arts. 39.1.4 y 5 de la LRJPAC así como del principio de congruencia exigible para las resoluciones judiciales, según el art. 97.2 de la LJS, si bien luego se centra en criticar la resolución del INSS por la que se declara derivada de enfermedad común la baja médica de 4-3-2016 al considerar que dicha resolución excede del límite legal, estando vinculada la Entidad Gestora por la calificación de accidente de trabajo que efectúa de la contingencia de la baja médica de 13-11-2015 y que se ha de extender a la contingencia de la que deriva la baja de 4-3-2016, al ser el mismo el diagnóstico de dichas bajas. Por último, se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo d 14-5-2007, EDJ 144089 y de 22-11-2007, EDJ 223186 según las cuales cuando entre dos procesos de baja médica la causa sea la misma o similar enfermedad, se considera que ambos procesos obedecen a la misma razón médica.

Para dilucidar la cuestión controvertida, esto es, si la baja cursada el 4-3-2016, deriva de accidente de trabajo o de enfermedad común, se ha de determinar si la misma constituye o no recaída de la baja médica derivada del accidente de trabajo sufrido por la parte actora el 13-11-2015 y para ello conviene recordar la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal entre otras, en la sentencia de 01 de Abril del 2009 ( ROJ: STS 3238/2009), Recurso: 516/2008, en la que se expone lo siguiente: 'Sobre el concepto de 'recaída' se ha entendido que aunque 'cada proceso morboso debe identificar una situación de baja' y según el DRAE la recaída consiste en 'caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud', pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera'; en la misma forma que tampoco media 'recaída' propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94-; 10/12/97 -rcud 1185/97-; 07/04/98 -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99 -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01 -rcud 466/01-, para RETA ).

En gráfica expresión de la primera de las resoluciones citadas y cuya reproducción se ha hecho clásica en la Sala, '... el texto literal de las normas expuestas permite distinguir, a efectos de acumulación de los períodos sucesivos de incapacidad interrumpidos por la actividad laboral, un doble criterio: a) Cuando esta actividad es superior a 6 meses, el elemento temporal es decisivo y excluyente; b) cuando la repetida actividad es inferior a 6 meses, cada proceso que se abre en virtud de una diferente enfermedad es independiente, por lo que al preponderar el elemento causal no cabe la acumulación; c) naturalmente que la afirmación en el anterior apartado no excluye, mecánicamente, que las distintas afecciones no puedan responder a un mismo proceso morboso que tenga diferentes manifestaciones' ( STS 08/05/95 -rcud 2973/94). 2.- Respecto de la acumulación de periodos, la doctrina de la Sala -en coherencia con el concepto de 'recaída' previamente referido- ha sentado los siguientes criterios generales: a) la acumulación de periodos procede si las recaídas se deben a dolencias de la misma naturaleza; b) a 'sensu contrario' no procede acumular los sucesivos procesos si se trata de dolencias clínicamente diversas; c) aunque se trate 'de la misma o similar enfermedad', si entre una y otra IT media actividad laboral superior a seis meses, se considera legalmente [art. 9.1 OILT ] que no ha habido 'recaída', de forma que nace un nuevo reconocimiento de incapacidad y que no se trata de prolongación de la anterior- ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94-, para RGSS; 10/12/97 -rcud 1185/97-, para RGSS; 24/03/98 -rcud 717/97-, para el RETA; 07/04/98 -rcud 3843/97 -, para RGSS); y d) tal efecto se produce incluso aunque se hubiese agotado el periodo máximo de duración y se trate de la misma enfermedad ( STS 01/02/99 -rcud 981/98 -, para autónomos del REA).' En el presente caso, la baja médica del demandante de fecha 13-11-2015 se produce cuando el actor estaba 'baldeando una acera con manguera, se enganchó en la misma con un vehículo estacionado y al intentar desengancharla y tirar de ella, le produjo un tirón en el brazo y en el cuello' y fue declarado en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales con el diagnóstico de desplazamiento de disco invertebral no especif. Sin mielopatías, cervicalgia desde el 13-11-2015 hasta el alta médica por mejoría el 14-12-2015. La citada alta fue impugnada por el actor y tras la evaluación médica fue anulada por el INSS, dando de baja al actor en fecha 6-1-2016 hasta el 20-2-2016. En fecha 4-3-2016 el actor es declarado en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de desplazamiento de disco intervertebral y cervical sin mielopatías.Iniciado expediente de determinación de contingencia se dictó resolución por el INSS, en base al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26-7-2016, según la cual el proceso de incapacidad temporal con baja médica del actor de 4-3-2016 tenía su origen en enfermedad común. El actor presenta un cuadro médico residual de un proceso degenerativo condicionado por la existencia de una dismetría probablemente secundaria a la luxación congénita de cadera que condiciona episodios de dolor que pueden presentarse de forma indistinta de la actividad. Comparado el diagnóstico que motivó la baja médica del actor en la fecha de 13-11-2015 en que sufre el accidente de trabajo y el diagnóstico de la baja médica de fecha 4-3-2016, la Sala no comparte la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia acerca de la falta de conexión entre ambos diagnósticos ya que los mismos evidencian un trastorno doloroso relacionado con la degeneración vertebral a nivel del raquis cervical y que aflora a raíz del esfuerzo realizado cuando prestaba servicios para la mercantil codemandada, por lo que la baja médica de fecha 4-3-2016 se ha de considerar una recaída del accidente de trabajo sufrido por la demandante el 13-11-2015 ya que cuando el demandante es dado de alta médica el 20-2-2016 por la misma patología a la que determinó su baja por accidente de trabajo, no había agotado el período máximo de dicho proceso de incapacidad temporal y tampoco hubo actividad laboral intermedia superior a seis meses entre el alta de 20-2-2016 y la nueva baja de 4-3-2016. A la conclusión expuesta no obsta la patología degenerativa que padece el actor a nivel de raquis cervical y que se detectó con anterioridad al accidente de trabajo sufrido el 13-11-2015 y que se ha ido agravando, pues lo cierto es que dicha dolencia la ha compatibilizado el actor con el trabajo, sin que se cuestione ya que la baja sufrida por el mismo el 13- 11-2015 constituyera accidente de trabajo, por lo que la recaída de dicha dolencia en fecha 4-3-2016, sin haber agotado el período máximo de duración de la incapacidad temporal y sin mediar un lapso de actividad laboral superior a seis meses entre el anterior alta médica y la nueva baja médica, se ha de considerar también derivada de accidente de trabajo, por estar ante un mismo proceso de incapacidad temporal, según se desprende de lo establecido en el art.

128 LGSS y art. 9.1 OM 13/Octubre/1967, y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia se ha de revocar, estimando el recurso y declarando que la situación de incapacidad temporal del demandante de fecha 4-3-2016 deriva de la contingencia de accidente de trabajo.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Alexis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Catorce de los de Valencia y su provincia, de fecha 20 de diciembre de 2016, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y la empresa Gandía Serveis Urbans, S.A., revocando la sentencia recurrida y declarando que la baja médica del actor de 4 de marzo de 2016 deriva de accidente de trabajo, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias económicas derivadas de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2840 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.