Sentencia SOCIAL Nº 2888/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2144/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 2144/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 11 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2888/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Procurador don Manuel Ignacio Pérez Espina, en nombre
y representación de Doña Nicolasa , contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado
de lo Social número 10 de los de Sevilla en sus autos nº 581/2014, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por el Procurador don Manuel Ignacio Pérez Espina, en nombre y representación de Doña Nicolasa , se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 28 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- Nicolasa , con DNI núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1964, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , encuadrada en el Régimen General y en situación de alta o asimilada, tiene como profesión habitual la de vendedora de Pedro Durán en el Corte Inglés. La actora sufrió accidente de tráfico el 1 de mayo de 2012, habiendo iniciado en esa misma data situación de incapacidad temporal.



SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente, la asegurada fue reconocida por la médico evaluador que en su informe de síntesis, elaborado el 9 de enero de 2014, recoge que la actora presenta como deficiencias mas significativas: 'politraumatismo en accidente de motocicleta el 1/5/12 (ver apartado antecedentes), sin secuelas de significación en Ap. Locomotor en relación a fracturas sufridas, eventroplastia compleja por estallido abdominal el 6/9/13 sin complicaciones evolutivas, con pared abdominal continente, trastorno adaptativo en tratamiento sin criterios de gravedad.'. Considerándose que presenta, respecto de la eventroplastia, pared abdominal continente sin dolor, porta faja abdominal, GF. 1 del Manual del Instituto Nacional de la Seguridad Social, no teniendo el trastorno adaptativo criterios de gravedad por lo que también se asigna el GF. 1 del Manual del Instituto Nacional de la Seguridad Social. En el informe se concluye que la trabajadora está limitada para tareas que requieran intensos/bruscos esfuerzos de pared abdominal.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla, de 17 de enero de 2014, que denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- La demandante interpuso, el 3 de marzo de 2014, reclamación previa que fue estimada respecto de la petición de declaración de la contingencia de accidente no laboral y rechazada en lo relativo al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual.



CUARTO.- La demandante sufrió, el 1 de mayo de 2012, accidente de motocicleta, resultando con politraumatismo, TCE, fractura acetabular, isquiopubiana y sacro sin hematoma asociado, evisceración de asa intestinal en trayecto de herida penetrante en flanco, fracturas costales 1-3 izquierdas con contusión pulmonar en vértice, fractura esternal 1/3 distal no desplazada y fractura intraarticular de muñeca derecha; posteriormente, al presentarse dolor en rodilla y hombro izquierdos se practicaron las correspondientes RNM, siendo diagnosticada de artrosis y bursitis subacromial, esguince grado II de LLI y LCA y meniscopatía degenerativa grado II, habiéndose detectado, además, sección del extensor corto del pulgar derecho; la demandante ha sufrido, también, trastorno depresivo reactivo sin criterios de gravedad. Tras el sometimiento a tratamiento médico, farmacológico, quirúrgico (eventración abdominal, muñeca derecha, pulgar derecho) y rehabilitador, la actora presenta balance articular completo de ambos miembros inferiores (folio 41) y muy buen balance articular de muñeca derecha con 50º de flexión y 45º de extensión, sin signos inflamatorios (folio 51), con limitaciones para el desempeño de tareas que requieran intensos/bruscos esfuerzos de pared abdominal.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de Incapacidad Permanente Total se alza la recurrente, con su representación procesal y asistencia letrada, articulando con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica en el que, invocando como sustento los folios 19 y 20 del informe médico pericial de la pare actora, los informes médicos hospitalarios que constan a los folios 66, 67, 73, 74, 78 y 79, el folio 85 (cita para revisión), el informe médico de síntesis de 09.01.2014 a los folios 92 a 95, la propuesta de incapacidad permanente de 28.10.2013 al folio 197 vuelto, y el informe de evaluación de la incapacidad temporal de 07.10.2013 al folio 199, propone la modificación del hecho probado cuarto, sustituyendo las menciones relativas al 'trastorno depresivo reactivo sin criterios de gravedad' así como a que 'la actora presenta balance articular completo de ambos miembros inferiores (folio 41) y muy buen balance articular de muñeca derecha con 50° de flexión y 45° de extensión, sin signos inflamatorios (folio 51), con limitaciones para el desempeño de tareas que requieran intensos/bruscos esfuerzos de parte abdominal ', proponiendo sustituir lo mencionado por la adición siguiente: «También presenta, como cuadro clínico residual y generador de limitaciones orgánicas o funcionales: eventroplastia compleja por estallido abdominal con colocación de doble malla sintética y con dolor e imposibilidad de realizar esfuerzos, por lo que precisen estar fajada todo el tiempo; marcha claudicante; dolor a la movilización de cadera coxalgia/pubalgia, abducción y rotación de ambas caderas dolorosas; gonalgia y omalgia postcontusiva; dolor a la presión de zonas fracturarias con limitación para la bipedestación mantenida por el dolor; marcha en Trendelemburg; dolor abdominal, pélvico, costal y costoesternal; bursitis subacromial; meniscopatía; radiculopatía CERVICAL cuyo origen se visualiza en C5-C6; en espacio C6-C7; Hernia discal lateral izquierda y en C5-C6 protrusión discal; dolor en muñeca con limitaciones en la movilización a la flexión dorsal y Palmar con desviación radial y cubital; y trastorno adaptativo ansioso-depresivo- trastorno de adaptación con alteración mixta de las emociones y conducta antisocial.» Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en la que ya ha tenido en cuenta y valorado tales documentos e informe pericial, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Se argumenta para ello, en síntesis, que consideradas en conjunto las limitaciones que padece, le impiden realizar las labores propias de su profesión habitual. Se parte en su desarrollo del cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que propuso en el motivo anterior, cuyo fracaso determina ahora el de la censura jurídica al quedar ésta sin el sustento fáctico necesario.

A mayor abundamiento, del cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales establecidas como hechos declarados probados no se sigue la Incapacidad Permanente Total que se reclama. El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997), prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la Incapacidad Permanente Total en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la recurrente con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. Así, debe partirse del inalterado relato fáctico, en cuyo ordinar cuarto se establece que: 'La demandante sufrió, el 1 de mayo de 2012, accidente de motocicleta, resultando con politraumatismo, TCE, fractura acetabular, isquiopubiana y sacro sin hematoma asociado, evisceración de asa intestinal en trayecto de herida penetrante en flanco, fracturas costales 1-3 izquierdas con contusión pulmonar en vértice, fractura esternal 1/3 distal no desplazada y fractura intraarticular de muñeca derecha; posteriormente, al presentarse dolor en rodilla y hombro izquierdos se practicaron las correspondientes RNM, siendo diagnosticada de artrosis y bursitis subacromial, esguince grado II de LLI y LCA y meniscopatía degenerativa grado II, habiéndose detectado, además, sección del extensor corto del pulgar derecho; la demandante ha sufrido, también, trastorno depresivo reactivo sin criterios de gravedad. Tras el sometimiento a tratamiento médico, farmacológico, quirúrgico (eventración abdominal, muñeca derecha, pulgar derecho) y rehabilitador, la actora presenta balance articular completo de ambos miembros inferiores (folio 41) y muy buen balance articular de muñeca derecha con 50º de flexión y 45º de extensión, sin signos inflamatorios (folio 51), con limitaciones para el desempeño de tareas que requieran intensos/bruscos esfuerzos de pared abdominal.' De lo que se sigue que si bien fueron graves las lesiones que padeció a causa del accidente de tráfico, las mismas curaron y se estabilizaron casi completamente después de los tratamientos de todo tipo a los que fue sometida, quedándole finalmente solo una leve limitación de la movilidad de la muñeca derecha y un impedimento para esfuerzos intensos/bruscos que afecten a la pared abdominal, por lo que es claro que no se encuentra impedida para atender debidamente con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, el contenido propio de su profesión de vendedora en grandes almacenes, razones por las cuales el motivo y el recurso deben ser desestimados y confirmada la sentencia de instancia, sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Procurador don Manuel Ignacio Pérez Espina, en nombre y representación de Doña Nicolasa , contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla , recaída en autos nº 581/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 11 de octubre de 2017