Sentencia SOCIAL Nº 2888/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3812/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.812/2016
Recursos de Suplicación - 003812/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.888 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003812/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de diciembre
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 001483/2013, seguidos
sobre cantidad, a instancia de Amalia , asistido por el Letrado D. Juan Cuenca Tolosa, contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, CF GRUPO YAGO SL y Baldomero (ADOM CONCURSAL) , y en los que es
recurrente Amalia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Amalia , contra la mercantil CF Grupo Yago S.L. y en la persona de su administrador concursal Baldomero , con audiencia del Fondo de Garantía Salarial no compareciendo ninguno de estos, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero.- Que la actora Amalia , ha venido prestando sus servicios para la empresa CF Grupo Yago S.L.

Proyectos y Acabados de Madera S.L. a la actividad de control, como informador en virtud de diferentes contratos desde el 25-5-10, cesando por despido en 14-7-13, percibiendo un salario de 925,27 euros. La empresa demandada fue declarada en situación concursal por resolución de fecha 17-4-15 del Juzgado Mercantil Numero 3 de Valencia procedimiento 312/2015. Segundo.- Reclama la actora los siguientes importes en razón de aplicación de la revisión de IPC del convenio de empresa, cuya realidad y existencia no consta: Dif IPC Noviembre y Diciembre 2012 Dif IPC Extra Navidad 2012 Dif IPC Enero a Mayo 2013 Dif IPC Extra Verano 2013 TOTAL EN EUROS 48,30 18,54 251,25 41,50 359,59 Tercero.- La actora llevada a efecto un horario de trabajo irregular con diferentes horas de entrada y salida, no constando el computo de la mayor prestación de servicios a la jornada ordinaria durante el periodo reclamado de Noviembre de 2012 a Mayo de 2013. Reclama la actora por tal periodo el importe total de 451,20 horas extraordinarias. Cuarto.- En fecha 11-12-13 se celebró acto de conciliación según papeleta presentada en fecha 19-11-13 resultando sin avenencia'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Amalia , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, razona la imposibilidad de poder comprobar las diferencias reclamadas del IPC correspondientes a los meses des de Noviembre del 2012 hasta mayo del 2013 y pagas extras de navidad y verano, ante la falta de presentación del Convenio de empresa, cuya aplicación se solicita. Y en cuanto a la reclamación de horas extras que se dicen realizadas de forma extraordinaria en número de 451,20 horas durante el mismo período, por falta de acreditación de su efectiva realización.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la demandante en suplicación, con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Pretende, en primer lugar, la revisión de dos de los hechos probados de la sentencia de instancia, de la manera que sigue: 1.- Para sustituir el primer párrafo del hecho probado segundo por la siguiente alternativa fáctica: 'En la empresa Grupo Yago,SL estaba vigente un Convenio Colectivo de ámbito empresarial en virtud del cual se devengaron los conceptos y cuantías que se expresan mas abajo, que no fueron abonados por la empresa'. Y se señala que no existe en autos documento alguno que le sirva de respaldo, atribuyendo la responsabilidad a la sentencia de instancia, por lo que posteriormente se alegan razones sustantivas.

2.- Para sustituir el hecho probado tercero, en su integridad, por otro en el que se haga constar, como probado, y expuesto de forma resumida, que la actora realizaba una jornada que empezaba a las 8 horas y terminaba a las 20 horas, con una hora para comer, y algunos días de 20 a las 8 horas del día siguiente, computando asi el total de 451,20 horas efectuadas entre Noviembre del 2012 a mayo del 2013.

Los documentos que se citan en apoyo de ésta afirmación se encuentran en los folios 8,14, 17, 18, 19, 20 al 43, 46 y 47, 64, 65, y 55 y 56, consistentes en comunicaciones interiores o report de trabajo, en los que la trabajadora comunica sus actividades diarias.

Debemos comenzar señalando que, según jurisprudencia, entre la que puede citarse la sentencia del TS Sala 4ª de 17 septiembre 2010 ; 'La constante jurisprudencia de esta Sala contenida en sentencias como las de 6-7-04 (rec. 169/03 ) 18-4-05 (rec. 3/2004 ) 12-12-07 (rec. 25/2007 ), 5-11- 08 (rec. 74/2007 ) y 10- 12-2009 (rec. 74/2009 ), entre otras muchas, viene sosteniendo que la denuncia del error para que pueda ser apreciada precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' Pero en el presente supuesto, no consta, por un lado, el documento del que pretende la parte recurrente extraer el cálculo de las diferencias del IPC reclamadas, y dado que el Convenio de aplicación era un convenio de empresa, que no se identifica ni se aporta, carecía el magistrado de instancia en su momento, y ahora la sala, de la información precisa para poder conocer el pacto del que se extrae la presente reclamación.

Del mismo modo, tampoco cabe estimar acreditadas las horas extras que se pretenden, pues los reports de trabajo presentados de los que no cabe desprender las afirmaciones que se efectúan sobre las horas trabajadas los días y meses que se reclaman, carecen la mayoría de la firma empresarial, tratándose de meras manifestaciones de la trabajadora que no acreditan ni el horario de trabajo y menos aún, la existencia de mas de tres horas diarias como extras. Por tanto, y a la vista de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para proceder a una revisión de hechos, es obvio que en éste supuesto no se cumplen, lo que impide que la sala pueda tomar en consideración tales afirmaciones por falta de acreditación documental o pericial.



SEGUNDO.- Amparado en el apartado c) del ya citado precepto procesal se alega la producción de dos vulneraciones; A).- La del artículo 24.1 de la Constitución por inaplicación del art 91.2 de la LRJS en relación con los arts 304 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e inaplicación del art 88 de la LRJS por no haber acordado la práctica de diligencias finales; y B) La de los arts 29 , 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, con independencia de lo irregular que resulta denunciar la vulneración de normas procesales en el motivo destinado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pues las citadas lo que podrían es motivar una petición de nulidad de la sentencia de instancia ( que lo sería al amparo del apartado a), pero no del c) del 193 LRJS), debemos señalar que no se aprecia la vulneración del precepto procesal que se reseña habida cuenta que la aplicación de la ficta confessio o posibilidad de tener por confesa a la parte que no ha comparecido a juicio, aparece configurada en el artículo 91-2 de la LJS como una facultad potestativa del juzgador, por lo que sólo a éste corresponde decidir su aplicación. Tal y como viene expresando esta misma Sala, de forma reiterada, la mera incomparecencia de la empresa no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón a su estimación, pues su apreciación constituye una facultad discrecional del juez de la instancia, que es quien, ante una prueba no determinante puede hacer valer la incomparecencia de la parte como confesión de los hechos de la demanda, y aunque quizás fuese oportuna en algunas ocasiones una mayor sensibilidad frente a determinados supuestos fácticos, o un mayor esfuerzo en la búsqueda de datos que puedan aportar mayor luz sobre situaciones como la planteada, que evidencian situaciones de obvia trasgresión de normas laborales, la decisión judicial que ha resuelto en base a la nula aportación probatoria de la parte actora, en éste extraordinario recurso no se puede subsanar ni corregir, pero además, tampoco es incorrecta pues la parte actora ha dejado de aportar incluso el documento base de su pretensión, como es el Convenio de empresa que regulaba las relaciones entre las partes y en su caso podía determinar la forma de cómputo de los conceptos reclamados.

En cuanto a la Diligencia final en solicitud de documental que, señala la parte recurrente, debió efectuarse por el juzgador de la instancia, al margen de la cita incorrecta de los preceptos procesales que pretenden servir de base a la infracción señalada, pues se regulan en los arts 435 y 436 de la LEC , es evidente que tal prueba debió solicitarse en tiempo y forma, no pudiendo el juzgador de la instancia suplir la actividad probatoria de la parte demandante. Por ello, no procede tampoco aceptar la vulneración de los preceptos sustantivos señalados, pues la falta de prueba, tanto sobre el calculo de las diferencias del IPC, como sobre la realización de las mencionadas horas extras lleva a la sala a concluir que la sentencia de instancia no ha cometido ninguna de las infracciones denunciadas en el recurso, por lo que procede rechazarlo, confirmandola en su integridad.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social (...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Amalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de VALENCIA, de fecha 16 de Diciembre del 2015; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3812 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.