Sentencia SOCIAL Nº 2888/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 627/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. N 2888/2019

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEIILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZIILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 627/2019, interpuesto por D. Narciso contra Auto dictado en Ejecución de Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de JAÉN, en fecha 13/12/2018 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por el reseñado contra Auto de 21/11/2018 mismo año, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia en ejecución de sentencia, se dictó Auto de fecha 21/11/2018, en cuya parte dispositiva se establece:

'Declaro desestimar el incidente de ejecución promovido por D. Narciso contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA, y por tanto declaro no procede declarar extinguida la relación laboral que vincula a ambas partes.'

Segundo.-Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por D. Narciso , dictándose Auto de fecha 13/12/2018 por el que se desestimaba el recurso.

Tercero.-Notificada la referida resolución a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Narciso, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por sentencia firme de fecha 8-19-2018 (folios 77 a 79), emitida por el Juzgado Social nº 1, de los de Jaén, autos nº 390/2018, se declaró la improcedencia del despido del actor, bombero forestal, con una antigüedad desde el 10-07-1993, salario día de 66,08€, el que mantenía una relación laboral indefinida por cuenta de la empresa AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA, fijándose como indemnización para el caso de optar por la extinción de 55.258Ž63€ (indemnización topada conforme al RD Ley 3/2012).

2. Tras el oportuno incidente de ejecución promovido por el demandante, se dictó Auto de fecha 21-11-2018, desestimatorio de la pretensión del actor (folios 131 a 134), contra el que formuló recurso de reposición que fue impugnado de contrario, dictándose nuevo Auto de fecha 13-12-2018 desestimatorio de la reposición formulada, confirmado aquel otro auto (folios 151 y 152).

3. Contra este último Auto, se ha formulado por el demandante recurso de suplicación al amparo de lo previsto en el artículo 191.4.d) LJS, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'tras estimar el presente recurso y cuanto más resulte procedente, lo anule en el sentido señalado y dicte resolución por la que declarando extinguida la relación laboral del actor a la fecha de la misma, acuerde se le abone la indemnización y salarios de tramitación establecidos en el artículo 281 LRJS , todo ello con cuanto más resultare procedente en Derecho.'

4. El indicado recurso fue impugnado por la ejecutada Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Junta de Andalucía (EGMASA), la que aportó una serie de documentos, cuya admisión fue desestimada por Auto de esta Sala de Granada de fecha 2-05-2019.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la sustitución del hecho probado cuarto por la siguiente redacción alternativa:

'Que la empresa ofrece al trabajador 4 plazas vacantes en observatorios, con contrato fijo discontinuo de seis meses por el periodo de alto riesgo a partir del año 2019.'

Basa su pretensión en el folio 145 de los autos, a fin de acreditar que se produce una absoluta modificación de las condiciones laborales del actor, que conllevarían una readmisión irregular y por tanto la extinción de la relación laboral con todas las consecuencias legales.

2. Se opone por la empresa ejecutada en su escrito de impugnación, que no procede admitir la revisión fáctica del hecho probado cuarto, ya que el auto que se está recurriendo en suplicación, es el auto de fecha 13-12-2018 en el que sólo consta tres hechos probados, mientras que el hecho probado cuarto que se pretende revisar, se contiene en el auto de fecha 21-11-2018.

3. Dicha causa impeditiva a la revisión fáctica no puede ser estimada, por cuanto el auto de fecha 13-12-2018, tiene su origen en el recurso de reposición formulado contra el auto de fecha 21-11-2018, y como literalmente dispone en su fundamentación jurídica se desestima el recurso 'por las razones ya esgrimidas en la resolución impugnada, que se dan íntegramente por reproducidas'.Por lo que la parte está recurriendo el contenido de un auto, que a su vez se apoya en otro para desestimar el recurso. Y todo ello sin perjuicio, de que cabría admitir la adición de un nuevo hecho probado al auto de fecha 13-12-2018, con aquel contenido.

Por lo que procede estimar la revisión interesada al responder al contenido del documento que se invoca y ser trascendente para variar el sentido del fallo.

TERCERO.- El segundo motivo destinado a la censura jurídica al amparo del artículo 193.c) LJS, se desdobla en los siguientes submotivos:

1. Se alega la infracción del artículo 278 LJS, debido al incumplimiento de los plazos imperativos por la empresa que habiendo optado por la readmisión no se efectuó en el plazo previsto en aquel precepto, dado que la sentencia le fue notificada el día 10-10-2018 siendo el plazo máximo para que la empresa hubiese llevado a cabo la comunicación de la fecha de reincorporación el 25-10-2018, y sin embargo, a fecha de la celebración de la comparecencia del incidente (6-11-2018), aún no se había readmitido al trabajador. La empresa ha dilatado desde el inicio la reincorporación del actor, cuya documentación sobre la incapacidad la tenía en su poder desde la solicitud de reubicación del trabajador, además de que obraba en los autos (folio 71).

2. Se invoca la infracción del artículo 110.1 LJS, expresando en síntesis que el trabajador no sería readmitido en las mismas condiciones que regía antes de su despido, ya que según informe de vida laboral (folio 62) tenía un contrato indefinido, pero las plazas que le fueron ofertadas eran de fijo discontinuo (folio 145), y partiendo de las salvedades propias del estado de salud del actor, no se estaba respetando la readmisión en las mismas condiciones.

3. Por último, se alega la infracción del artículo 12.5 del Convenio INFOCA que dispone:

'5. Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, de igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, y en su caso a aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado. Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas. Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna. '

En síntesis se alega que, con arreglo a dicho precepto es el INSS, y no la empresa, el que debe certificar la compatibilidad entre el puesto ofertado y la incapacidad declarada al actor, por lo que no se estaba cumpliendo por la empresa con los trámites necesarios para la readmisión, por lo que no cabía escudarse en que la empresa le estaba solicitando al trabajador determinada documentación, concluyendo que no ha existido la readmisión y que procede la extinción de la relación laboral con todas las consecuencias legales.

CUARTO.- 1. A fin de dar la congruente respuesta a la censura jurídica esgrimida, como breve síntesis de los hechos acontecidos, se debe precisar:

* Por Resolución del INSS de fecha 30-04-2018, con fecha de efectos del 27-04-2018, el actor fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero forestal (folios 29, 71 y 116).

* La empresa cuatro días antes ya había extinguido la relación laboral indefinida del actor, al darlo de baja en la Seguridad Social con fecha 26-04-2018 (informe de vida laboral folio 62).

* Por escrito de fecha 14-05-2018, el actor, en cumplimiento del art. 12.5 del Convenio de aplicación (Convenio INFOCA BOJA nº 107 de 30-05-2008), solicitó de la empresa ser reubicado en un puesto acorde a sus limitaciones (folios 72 y 39). Lo que le deniega la empresa, afirmando haber decaído su derecho, en base a una supuesta llamada telefónica, que efectuó el actor, rechazando la oferta de puesto de vigilante que le había hecho la empresa (folios 19 y 73).

* Por sentencia nº 390/18 de fecha 8-10-2018, se declaró que aquel cese de fecha 26-04-2018, constituía un despido improcedente y a efectos de sus consecuencias legales, se partió de una antigüedad del actor desde el 10-07-1993 y un salario día de 66'08€, fijándose la indemnización para el caso de optar la empresa por la extinción, en el importe de 55.258'65€. Dicha sentencia devino firme, al ser consentida por ambas partes.

* La sentencia le fue notificada a las dos partes el día 10-10-2018 (auto de 21-11-2018 folios 131 a 134).

* La empresa opta por la readmisión con fecha 11-10-2018 (folio 81).

* La empresa, el día 2-11-2018, le solicita al actor el Dictamen Propuesta de la IPT para ofrecerle un puesto acorde a sus limitaciones. Lo que le fue entregado el 8-11-2018 (folios 126 a 128).

* El día 6-11-2018, el actor, insta el incidente de no readmisión. Y se dicta Auto de fecha 7-11-2018 acordando despachar ejecución, señalándose la vista para el día 19-11- 2018 (folio 107).

* Se dicta Auto de fecha 21-11-2018, desestimando el incidente de no ejecución (folios 131 a 134), lo que fue notificado al actor con fecha 23-11-2018.

* Se formula recurso de reposición, por el actor, el día 29-11-2018, el que fue desestimado por otro Auto de fecha 13-12-2018 (folios 136 a 138 y 151 a 152), y se interpuso Recurso de Suplicación (folios 161 a 166).

2. La censura esgrimida debe ser estimada por los siguientes razonamientos.

Existen datos que denotan que la empresa conocía suficientemente el estado físico del actor, hasta el punto de que antes de que fuese declarado en situación de incapacidad permanente total (Resolución del INSS de fecha 30-04-2018. Folio 116, 71 y 29), la empresa, ya había cursado su baja laboral en la Seguridad Social (26-04-2018, folio 62).

Igualmente, dicho conocimiento lo denota la comunicación que el INSS le efectúa a la Agencia, y que es recepcionado por esta con fecha 8-05-2018 (folio 29): ' ha recaído resolución de fecha 30-04-2018 por la que se reconoce con efectos económicos 27-04-2018 la prestación de incapacidad permanente en el grado de total (...) no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría...'), y el propio el burofax de dicha empresa, dirigido al actor de fecha 5-06-2018 (folio 19 y 73).

3. El referido Convenio de aplicación de prevención y extinción de incendios forestales en Andalucía (folios 39 a 59), en el capítulo destinado a la Salud Laboral obliga a la empresa a efectuar la oportuna revisión de aptitud física, a categorías como la que ostentaba el actor, y en todo caso, cuando pudiera existir riesgos para su integridad física (art 33), lo que obviamente, debiera haber sido la primera medida a acordar por la empresa para adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones funcionales del actor, tras su petición de reubicación una vez que se había producido la declaración de incapacidad permanente total ( artículos 14, 15, 16.2.a), y 25.1 LPRL). Lo que no se llevó a efecto, con lo que no se acreditaba una real voluntad de incorporación del ejecutante a un puesto de trabajo acorde a sus limitaciones funcionales.

4.La primera actividad efectiva de la empresa tendente a dar real cumplimiento a la sentencia, son los correos electrónicos internos que se llevan a cabo entre los días 8 y 9 de noviembre del 2018, a fin de determinar el puesto de trabajo que se ofertase al actor (folios 115 a 129), dichos correos son los que por el Auto de fecha 21-11-2018, en su hecho probado cuarto, da pie a que se tenga por acreditado que la ejecutada estaba buscando un puesto de trabajo acorde a las limitaciones físicas del ejecutante, para culminar el proceso de readmisión. Lo que constituye un error de valoración de la prueba, dado que la realidad cronológica de los hechos denota que no existía aquella voluntad, y menos aún de forma real y efectiva.

Efectivamente, no se puede admitir la tésis de la empresa, de que en base al artículo 12.5 era el INSS el que debía dar la aprobación, y para ello precisaba de documentación del actor. Cuando de la mera lectura del precepto, lo que la empresa debía remitir al INSS eran las características del nuevo puesto de trabajo, para que en su caso se declarase la compatibilidad del salario percibido por aquella prestación de servicios con la prestación de incapacidad permanente total.

Téngase en cuenta que el actor, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por Resolución del INSS de fecha 30-04-2018, aquél cursó solicitud de reubicación con fecha 14-05-2018 (art. 12.5 Convenio de aplicación), dicha Resolución de incapacidad permanente total, le fue notificada a la empresa por el INSS, el día 8-05-2018, la sentencia por despido improcedente le fue notificada a la empresa el día 10-10-2018, optando por la readmisión al día siguiente, es decir, el 11-11-2018, y sin embargo, no existe comunicación de fecha efectiva de reincorporación dentro de los diez días siguientes a haber optado por la readmisión (art. 278 LJS), ni incluso a la fecha de celebración del incidente (19-11-2018. Folio 107), no existía comunicado alguno fijando la fecha de reincorporación del actor, so pretexto de estar buscando un puesto acorde a sus limitaciones.

5. Tampoco se acredita que la empresa, siendo consecuente con su opción de readmisión, hubiese cursado la oportuna alta en Seguridad Social en plazo legal, y además, hubiera procedido al abono, sin dilación alguna, del salario del actor. Y sin perjuicio, de que la falta de pago de los salarios de tramitación no supongan una readmisión irregular ( STS 4/02/1995 [RJ 1995, 3734]).

6. Debiéndose tener en cuenta, que el título ejecutivo constituido por aquella Sentencia de despido firme, debía ser ejecutada en sus propios términos, y de concurrir causa legal o material que hiciera imposible el cumplimiento de dicha obligación, cabía sustituir la ejecución especifica, por la dineraria, conforme a los artículos 18.2 de la LOPJ y 241.1, 278 y 286.1 LJS.

7. El Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 27 de septiembre de 1999, núm. 170/1999 (RTC 1999, 170), ha expresado doctrina consolidada sobre dicho particular diciendo que ' este Tribunal desde su STC 32/1982 (RTC 1982, 32) (fundamento jurídico 2º), conforme a la cual el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, en cuanto parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, constituye la garantía de que el fallo se cumpla, impidiendo que las Sentencias y los derechos en ellas reconocidos se conviertan en meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. De ella deriva la exigencia constitucional de que el órgano judicial adopte las medidas que sean precisas para reaccionar frente a comportamientos impeditivos, dilatorios o fraudulentos en orden al cumplimiento de lo judicialmente decidido (por todas, SSTC 125/1987 [RTC 1987, 125], 167/1987 [RTC 1987, 167])'.

8. La empresa ha incumplido los plazos procesales improrrogables para llevar a efecto la readmisión (art 43.3 LJS), ya que no le comunicó al actor la fecha de su reincorporaciónal trabajo dentro de los diez días siguientes al de notificación de la sentencia, lo que se debería haber llevado a efecto en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito (art. 278 LJS. STS 15-3-2004 [RJ 2004, 2041]).

9. Tampoco consta que en dicho plazo fuese dado de alta en Seguridad Social ( art. 209.5 b LGSS 1/1994 actual art 268.6 LGSS 8/2015). Ni se activó durante aquel plazo, medida preventiva alguna para adecuar algún puesto de trabajo a sus limitaciones funcionales.

10. A mayor abundamiento, no es admisible que al amparo de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del actor, unilateralmente la empresa, pretenda cambiar la naturaleza del vínculo laboral. Es decir, el actor, cuando es improcedentemente cesado ostentaba un vínculo laboral de indefinido, sin embargo, la empresa con fecha 2-11-2018, le oferta puestos de trabajo con vínculo laboral de fijo discontinuo, y con inicio de prestación de servicios a partir del año 2019, lo que en modo alguno se puede considerar que se esté cumpliendo la sentencia en sus propios términos, ya que con la oferta de aquellos puestos de trabajo no se estaba respetando la identidad esencial del vínculo contractual ( Sentencia Tribunal Constitucional de fecha 8 de abril de 1991. RTC 1991,73), ni la decisión empresarial para cambiar el vinculo laboral se fundamentaba en razones legítimas, ni objetivas ( STSJ Andalucía -Málaga- de 7-04-2005 [AS 2005, 1240]).

š Por lo que no habiéndose producido la readmisión del trabajador en tiempo y forma procede la opción por la indemnización de 55.258Ž63€ con la extinción de la relación laboral y el abono de los salarios de tramitación a razón de 66,08€ al día, hasta la fecha de la presente resolución (art. 110.1 y 281 LJS).

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar el recurso formulado y revocar los autos recurridos.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso formulado por D. Narciso contra el auto de fecha 21-11-2018 confirmado por otro de fecha 13-12-2018, debemos revocarlos y declarar la extinción de la relación laboral a fecha de la presente resolución con derecho al cobro de una indemnización ascendente a CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (55.258Ž63€) a cuyo abono condenamos a la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, así como al abono de los salarios de tramitación que procedan hasta la fecha de la presente resolución, que serán liquidados en ejecución de sentencia. No habiendo lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0627.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0627.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.