Sentencia Social Nº 289/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00289/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0103846

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000051 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000581/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº003 de GIJON

Recurrente/s: Jesús

Abogado/a:ELOY FERNANDEZ SCHMITZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 289/15

En OVIEDO, a veinte de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000051/2015, formalizado por el letrado D. ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y representación de Jesús , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000581/2013, seguidos a instancia de Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Jesús nació en el año 1948 y tuvo por profesión la de titular de negocio de hostelería, para la que vio declarada la incapacidad permanente total por sentencia del año 2009, que tuvo por probado en el trabajador un cuadro clínico residual consistente en: 'hepatitis B, lumbalgia mecánica crónica y trastorno depresivo'.

2º.-En el año 2010 solicitó revisión por agravación. En resolución de 30 de diciembre de 2010 el INSS declaraba que contaba tan solo con incapacidad permanente total, sobre un cuadro de clínica depresiva de leve a moderada y hepatitis B a tratamiento sin complicaciones evolutivas.

En el año 2012 solicitó de nuevo revisión por agravación y el INSS mantuvo la declaración de incapacidad permanente total en resolución de 3 de febrero de ese año, sobre depresión crónica y una exploración articular sin alteraciones.

En sentencia dictada el 25 de octubre de 2012 en el procedimiento nº 174/2012 del Juzgado de lo Social nº2 de los de Gijón , confirmada por otra de 12 de abril de 2013 dictada en suplicación, en respuesta a la demanda sobre gran invalidez e incapacidad permanente absoluta, se declaró probado que: 'Al demandante le fue desestimada una anterior pretensión de agravación mediante sentencia dictada el 18 de mayo de 2011 dictada en el Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo nº181/11, confirmada por sentencia del TSJ de 4 de noviembre de 2011 recaída en recurso de suplicación 2048/11, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en base al siguiente cuadro clínico, trastorno depresivo, espondiloartrosis lumbar con discopatía degenerativa L5-S1, hepatitis crónica a virus B con tratamiento específico... El cuadro que actualmente presenta el actor se concreta en incapacidad permanente total IPT (3-09) por sentencia, hepatitis crónica B HbeAg negativo, lumbalgia mecánica crónica, diagnosticado de trastorno depresivo mayor crónico'. La sentencia desestima la demanda y en fundamentos jurídicos dejó dicho que '...se entiende que tal conjunción de causas o patologías, ni aisladamente consideradas ni en su conjunto, presentan la entidad suficiente como para hacerle tributario de la incapacidad permanente absoluta que reclama...'.

3º.-Solicitó revisión por agravación y en resolución de 10 de junio de 2013 el INSS declara que sigue en situación de incapacidad permanente total, ello sobre un cuadro clínico que el EVI describe en dictamen propuesta de 30 de mayo de 2013 como 'depresión crónica, hepatopatía por virus B con buen pronóstico y raquialgias'.

4º.-El trabajador cuenta con los siguientes diagnósticos:

- Depresión. En el año 2006 inició tratamiento en el Centro de Salud Mental, por trastorno depresivo cronificado complicado con hepatitis B, que mantuvo a lo largo de estos años, sin que lograr curación o mejoría.

- Hepatitis B, diagnosticada en el año 1980, que limita los tratamientos farmacológicos para afrontar patologías mentales y articulares. Presenta esteatosis hepática y alteración de las pruebas de la función hepática.

- Condrocalcinosis de la rodilla izquierda.

- Cervicoartrosis a nivel de C4-6.

- Osteopenia.

- Arritmias por extrasistolias, con angor pectoris.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una Gran Invalidez o subsidiariamente de una Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio por haberse agravado su estado en relación con el que tenia cuando le fue reconocido el grado de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en el informe médico obrante a los f.203 a 208 suscrito por un facultativo de le medicina privada que lo ratifico en el acto del juicio, motivo este que no puede prosperar, y ello porque, como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la LRJS , frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1988 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan solo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy art.348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

Cabe añadir aquí que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ) y eso es lo que acontece con el informe de neuropsiquiatría del f.28 que fue valorado por la juez de instancia al referirse al mismo en el segundo fundamento de derecho y en cuanto al del f.23 decir que contiene el diagnostico de lumbalgia sin que conste su repercusión funcional que es lo relevante a los efectos que nos ocupan de ahí que en definitiva deba mantenerse el apartado fáctico impugnado en sus propios términos.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del art.193 c) LRJS , al examen del derecho aplicado en la instancia, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137-1 d) de la Ley General de la Seguridad Social en concordancia con el art.12-4 de la OM de 15-4-69, definidores del grado de incapacidad permanente de gran invalidez y subsidiariamente se denuncia la infracción del art.137-1 c)de LGSS en relación con el art.12-3 de la OM de 15-4-69 que se refiere a la invalidez permanente absoluta.

Al respecto hay que decir en primer lugar que en el caso de autos, no puede desconocerse la existencia de una antecedente sentencia de la Sala de fecha 12 de abril de 2013 (RSU 196/13 ) en la que se examinaba una pretensión de revisión del actor que fue desestimada, examinando la Sala en aquella ocasión las dolencias siguientes: hepatitis crónica B HbeAg negativo, lumbalgia mecánica crónica. Diagnosticado de T. Depresivo. Actualmente diagnosticado de: 'Trastorno depresivo mayor crónico'.

Pues bien, la Sala en aquella ocasión señaló que a la vista de estas dolencias: '... cuadro clínico del que no resulta que precise el actor auxilio para la realización de los actos esenciales de la vida, por lo que ha de denegarse la calificación de gran invalidez, previa desestimación de este motivo de recurso del demandante' y se añadía '... constando en el informe médico de síntesis con el que ha formado su convicción el Juez de instancia que las funciones superiores están conservadas, no hay inhibición ni ansiedad, no se aprecian síntomas psicóticos ni manifiesta ideas autolíticas a lo que cabe añadir que el trastorno depresivo no es grave sino crónico que no es sinónimo de gravedad. De otro lado en cuanto a la exploración osteoarticular, la marcha es autónoma no claudicante, realiza flexión ventral del tronco, las maniobras de estiramiento radicular son negativas y camina de talones no de puntas por dolor en el pie derecho, exploración que no denota alteraciones significativas con respecto a la valoración previa de modo que el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no ha experimentado una agravación y en todo caso no puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades que no exigen esfuerzos físicos y en cuanto al trastorno depresivo el criterio reiterado por esta Sala en la resolución de casos semejantes al presente, es que dicha dolencia, ha de dificultar el rendimiento laboral para aquellas profesiones que comporten un contacto constante con el público como la de hostelería pero no para otro tipo de trabajos, por lo que en definitiva no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada ...'.

Así pues la Sala no puede entrar a valorar las dolencias que fueron en su día examinadas en la anterior resolución que devino firme al no haber sido recurrida, no sólo por la figura de la cosa juzgada sino también porque no consta que hayan experimentado variación, siendo los informes médicos de la sanidad publica aportados con la demanda anteriores a dicha sentencia y en todo caso figura en el informe del EVI (f.80) que asume la sentencia, que las funciones superiores son normales y que no hay clínica ni signos psicóticos, destacando como único rasgo la somnolencia y de otro lado en cuanto a la lumbalgia decir que consta en dicho informe que la movilidad del raquis es normal con distancia dedos suelo de 10 cms, maniobra de Lassegue negativa y reflejos positivos, debiendo añadirse por ultimo con la sentencia en lo que respecta a la dolencia no recogida en resolución a la que hacemos referencia, que la arritmia con angor pectoris que figura en el informe de un cardiólogo constituye una descripción insuficiente para poder afirmar que por ello el actor esta afectado de una gran invalidez o de una invalidez permanente absoluta.

En definitiva la patología descrita, no obstante su gravedad, carece de la entidad suficiente para anular por completo la capacidad laboral, puesto que el actor sigue estando inhabilitado para llevar a cabo aquellas actividades que comporten un contacto constante con el público o que requieran un ánimo despierto, gran capacidad de iniciativa y altas dosis de responsabilidad, pero no para otro tipo de profesiones de modo que el cuadro clínico actual siendo mas grave que el inicial no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia procede la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.