Sentencia SOCIAL Nº 289/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 254/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00289/2018
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100257
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000254 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000295 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Tatiana
ABOGADO/A: ALMUDENA BORDERIAS MONDEJAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 254/2018
Sentencia número 289/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 254 de 2018 (Autos núm. 295/2017), interpuesto por la parte
demandante Dª Tatiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Zaragoza, de
fecha siete de febrero de dos mil dieciocho ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Tatiana , contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número seis de Zaragoza, de fecha siete de febrero de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la demandante Dña Tatiana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de los pedimentos formulados frente a ella en el Suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña Tatiana nació el NUM000 /1968 y está afiliada al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operaria en cadena, que desde 1/10/2007 ha desempeñando para la mercantil Unión Polleros Aragón S.L. (f. 193) en puesto de tareas de despiece de pollos.

La relación laboral se extingue el 24/5/2017.

La empresa le entrega carta de despido por ineptitud sobrevenida, que se aporta.

Se alcanza acuerdo de conciliación ante el SAMA el 26/5/2017 en el que las partes convalidan la procedencia del despido (f. 190 vuelto).



SEGUNDO.- La actora permanece en IT desde el 9/12/2014 al 23/5/2016 (f. 196).

Inicia nuevo proceso de IT 22/9/2016; se valora su situación (f. 74).

Se incoa expte de calificación de IP.

Se acuerda demora en la calificación (f. 28).



TERCERO.- El EVI emite dictamen de fecha de 2/12/2016 (f. 48).

Como diagnóstico constan discopatías L4 a S1, ciatalgia dcha y cervicobraquialgia izda; la deambulación es autónoma, no claudicante, marcha puntillas-talones posible, limitación en la movilidad CLS <50%, Lassegue dcho +, balance articular de columna cervical y de EESS completo.

Si bien en RNM previa se apreció estenosis foraminal, en RNM de columna lumbo-sacra de 6/11/2016 se recoge discopatía degenerativa L4 a S1 con leve protrusión discal L5-S1 sin imagen de hernia discal ni compromiso radicular, diámetros de canal raquídeo dentro de la normalidad y agujeros de conjunción de morfología normal (f. 68 y 69).

No consta prueba diagnóstica posterior.

La RX cervical realizada en Urgencias el 5/2017 muestra rectificación de la lordosis fisiológica; alta sin dolor ni contractura muscular paracervical (f. 141).

Consta tto por la U. del Dolor desde 1/2018 con Diliban, Lyrica y Tryptizol (f. 132).



CUARTO.- El INSS en Resolución de 2/12/2016 deniega la declaración de I. Permanente en ninguno de sus grados (f. 34).

La Reclamación Previa ha sido desestimada.



QUINTO.- Tras la denegación de la IP la actora inicia IT por enfermedad común por HTA el 24/2/2017, con alta por mejoría que permite trabajar el 15/5/2017 (f. 196 y 197).



SEXTO.- Tras la denegación del INSS la actora presta sus servicios profesionales para la mercantil Eulen S.A. Con la categoría profeisonal de limpiadora el 15/12/2017 y del 18 al 31 de Diciembre de 2017 (f.

193).

Percibe prestación por desempleo desde el 3/1/2018.

SÉPTIMO.- El importe de la base reguladora de la I.P. Total interesada es de 1.140'54 euros, que no han sido controvertida (f. 35)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandado.

Fundamentos

PRIMERO. -La actora solicitó que se la declarara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo desestimada por resolución del INSS de fecha 2-12-2016. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por la actora, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO. -La parte recurrente solicita, al amparo del art. 193.b) de la LRJS la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado primero y del hecho probado tercero Respecto del hecho probado primero, se solicita la modificación de la profesión que consta en el mismo, con base en el contenido de los documentos obrantes a los folios 17,54 150 a 154 de autos. La sentencia recoge como profesión la de operaria en cadena en puesto de despiece de pollos por la de operaria de matadero u operaria de despiece de pollos. Ninguna modificación que resulte relevante conlleva el cambio de denominación pretendido cuyo significado es el mismo y contempla las mismas funciones, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO .-En cuanto a la revisión del hecho probado tercero, se solicita la modificación del párrafo cuarto, la modificación de último párrafo la adición de un nuevo párrafo, y la adición de un nuevo extremo.

En cuanto a la modificación del párrafo cuarto, en base al contenido del documento obrante en la folio 141, informe de urgencias de fecha 18-5-2017, el mismo aparece recogido en el hecho probado tercero de la sentencia, pretendiendo la parta recurrente con la adición de la frase 'pero si a la palpación de inserción de musculatura en región occipital', relacionar el mismo con el tratamiento por la Unidad del Dolor, proponiendo la adición del texto: '.. además de infiltraciones de Toxina Botulínica en trapecios y cuadrados, tratamiento que se mantiene actualmente ', en base al contenido del folio 132 de autos. Dicho tratamiento consta en el hecho probado tercero de la sentencia.

Asimismo pretende adicionar un párrafo que diga, en base la contenido del informe que obra a los folios 115 y 117 de autos. 'El Especialista de Traumatología del Servicio Público de Salud informó en la fecha de la Resolución de Incapacidad que la actora, en relación a su patología cervical y lumbar, no puede tolerar actividades que impliquen levantar pesos, bipedestación o sedestación prolongadas; entendiendo que no puede desarrollar una actividad laboral continuada como Auxiliar de zona de proceso sala de despiece de animales' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto a los informes médicos obrantes en los documentos que cita el recurso, es reiterada la doctrina de esta Sala recogida en sentencia de 11-11-2016 Rec 688/2016 la de que : 'Respecto de la inclusión en el relato fáctico de opiniones médicas como las que se exponen de ambos documentos tiene dicho este Tribunal (por todas, la sentencia de 17.10.2006, en r. 789/2006 ) que, en realidad, por más que los mismos contengan efectivamente ese contenido literal, este tipo de menciones no suponen declaración de hecho probado alguno y que la técnica procesal de remitirse al documento como tal no hace sino introducir en el relato fáctico la noticia de su existencia, siendo los informes tan respetables como precisos de valoración y ponderación por parte del juzgador de instancia, de modo que sus afirmaciones continúan carecen de virtualidad fáctica (en el sentido procesal que determina el mencionado artículo 97.2 LRJS ). Y en la misma línea, la sentencia de 8.4.2009 (r. 190/2009 ), afirma que « plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 191 b) de la LPL , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en el informe señalado por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos ».

La juez de instancia ha valorado conjuntamente la prueba practicada, teniendo en cuenta el conjunto de informes que obran en autos, la pericial practicada y el dictamen del EVI, dando mayor valor a los que ha estimado más relevantes, con imparcialidad, inmediación y con arreglo a la sana crítica, sin que conste la existencia de error en su valoración, debiendo de tenerse en cuenta que al asistencia en urgencias se produjo el 18-5-2017, y que el tratamiento por la Unidad del Dolor no se inició hasta el 12-1-2018, días antes de la celebración del acto del juicio.

En cuanto a la adición del texto :' El informe Médico de Síntesis emitido por el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 29 de Noviembre de 2016, recogía la siguientes conclusiones: Proceso no resuelto'. En base al documento obrante a los folios 58 a 61, en modo alguno acredita la existencia de error en la juzgadora, pues la expresión 'proceso no resuelto', no equivale a existencia de una incapacidad permanente, habiéndose pronunciado el EVI en base al mismo denegando precisamente dicha calificación.



CUARTO. -La parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto vulneración de lo dispuesto en el art. 193.1 y 194 apartado 1- b) de la LGSS en relación con los arts. 32,37 y 38 del Convenio colectivo.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

El inmodificado relato de hechos probados de la sentencia declara como probadas las siguientes lesiones: discopatías L4 a S1, ciatalgia dcha y cervicobraquialgia izda; la deambulación es autónoma, no claudicante, marcha puntillas-talones posible, limitación en la movilidad CLS <50%, Lassegue dcho +, balance articular de columna cervical y de EESS completo. Si bien en RNM previa se apreció estenosis foraminal, en RNM de columna lumbo-sacra de 6/11/2016 se recoge discopatía degenerativa L4 a S1 con leve protrusión discal L5-S1 sin imagen de hernia discal ni compromiso radicular, diámetros de canal raquídeo dentro de la normalidad y agujeros de conjunción de morfología normal. La RX cervical realizada en Urgencias el 5/2017 muestra rectificación de la lordosis fisiológica; alta sin dolor ni contractura muscular paracervical.

En base a dichas lesiones la sentencia, valorando el conjunto de la prueba practicada, da mayor relevancia al dictamen del EVI , teniendo en cuenta las limitaciones funcionales que se recogen en el mismo, que es coherente con los datos que ofrecen las pruebas diagnósticas, y los hechos producidos con posterioridad, una IT de 2/2017 a 5/2017 por hipertensión arterial de la que se le da de alta por mejoría que permite trabajar, valoración de aptitud global y el inicio de prestación de servicios como limpiadora por cuenta ajena en 12/2017, por un total de 14 días. La Sala comparte el criterio de la juez de instancia en el sentido de que las lesiones que se recogen como acreditadas en el dictamen del EVI fundamentalmente artrósicas, atendiendo a las pruebas objetivas practicadas, y las limitaciones orgánicas y funcionales recogidas, no constituyen una incapacidad permanente total para su profesión atendiendo a los requerimientos de la misma, sin perjuicio de lo que pudiera determinar la evolución de sus lesiones, teniendo en cuenta que pocos días antes de la celebración del juicio ha iniciado tratamiento por le Unidad del Dolor. El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto. Dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 254/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 con fecha 7 de febrero 2018 , autos 295/2017, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.