Sentencia SOCIAL Nº 289/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1671/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001671/2017
NIG: 3501644420150002605
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000289/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000255/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Armando ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: IBERMUTUAMUR; Abogado: FRANCISCO ANTONIO RODRIGUEZ SANTANA
Recurrido: SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A.; Abogado: ALEJANDRO
JOSE GONZALEZ DIAZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001671/2017, interpuesto por D. Armando , frente a Sentencia
000344/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000255/2015-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS
MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Armando , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A..



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante nacido el día NUM000 /1963, con DNI nº NUM001 , adscrito al RGSS con nº de afiliación NUM002 sufrió un accidente laboral mientras prestaba sus servicios como almacenero para la mercantil demandada, iniciando el 14/07/2009 un proceso de IT, a cargo de la Mutua Ibermutuamur, aseguradora del riesgo profesional, siendo el alta de fecha 06/09/2010.

La relación laboral del actor con la empresa quedó extinguida con fecha 30/11/2009.



SEGUNDO.- Tras el proceso de IT se tramitó expediente de incapacidad permanente, recayendo dictamen del EVI de fecha 09/02/2011 con el siguiente contenido: 'Determinado el cuadro clínico residual: epicondilitis traumatica de codo derecho. tras tto. Quirúrgico 01-10 con desinserción de epicondileos.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: en la actualidad existe limitación por posible dolor importante en zona de epicondilo derecho, que el paciente no permite extensión, faltan 30º. sería conveniente estudio isocinetico.'.



TERCERO.- A propuesta del EVI, el 11/02/2012 el INSS dicta resolución reconociendo a la actora prestación por baremo nº 73, por importe de 1.600,00 €, que abonó la Mutua con la denominación de 'Codo: Limitación movilidad en menos de 50% del codo derecho', formulándose reclamación previa que fue desestimada.



CUARTO.- Con fecha 26/06/2012 se dictó sentencia en los autos seguidos con el nº 509/2011 del Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad en materia de incapacidad permanente, a instancia de D. Armando contra INSS, TGSS, Mutua Ibermutuamur y Sociedad Española de Montajes Industriales S.A., desestimando la demanda interpuesta en reclamación por invalidez total, y en la que, teniéndose por reproducida, como hechos probados se declaran los siguientes: '1.- La parte actora está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de MOZO DE ALMACEN. Nacio el NUM000 -66.

Sufrió accidente de trabajo en fecha de 14/07/2009 mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada. La empresa, al corriente de pago, tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la MUTUA IBERMUTUAMUR.

2.- Se inició la vía administrativa, dictando resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 14-02-2011 en la que se consideraba al actor en tributario de lesiones permanentes no invalidantes. Percibió por tal concepto 1600 euros.

3.- La parte actora interpuso reclamación previa agotándose la vía administrativa.

5.- La base reguladora de la IP Total es de 1397'57 euros diarios y la fecha de efectos 4-02-2011.

6.- La parte actora padece las siguientes secuelas fruto del mencionado accidente: EPICONDILITIS TRAUMATICA DE CODO DERECHO CON LIMITACION EN LA FLEXIÓN Y EXTENSION DE UN 30% (pericial del Dr Gaspar y del dictamen propuesta).'.

La sentencia referida fue confirmada íntegramente por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de 23/06/2014 que se tiene por reproducida.



QUINTO.- En diciembre de 2014 se inició expediente de incapacidad permanente en el que se emitió el informe de valoración médica que obra en autos, recayendo dictamen del EVI el 21/01/2015 en los siguientes términos: 'Determinado el cuadro clínico residual: Epicondilitis postraumática derecha (dominante) intervenida quirúrgicamente en 2010.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación al balance articular de codo derecho menor del 50% (secuelas ya baremadas por E.V.I en febrero-11).'.

A propuesta del EVI, el 30/01/15 el INSS dicta resolución denegando la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 150 de la LGSS (RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio), formulándose reclamación previa que fue desestimada.



SEXTO.- El actor está afecto de limitación de la movilidad de codo derecho (extremidad dominante).

Presenta: posición continua en flexión de unos 30º con desviación radial de antebrazo derecho.

Limitación en últimos 30º de flexión y en últimos 30º de extensión. No hay pruebas de imagen actualizadas.

Dolor referido intenso a la palpación de región externa de codo y también pero leve en región interna del mismo. Codo rígido en flexión de 30º con desviación de antebrazo derecho a radial.

La evolución de la lesión ha ido a peor y es compatible con artrosis postraumática de codo derecho con dolor y limitación funcional en los grados mencionados por lo que toma medicación consistente en analgésicos y antiinflamatorios orales y tópico a diario (varias dosis diarias) así como codera.

Con las siguientes limitaciones: coger pesos superiores a unos 10 kg y elevar objetos de gran tamaño que precisen agarre con ambas extremidades.

Esta situación es progresiva y no susceptible de mejoría por agotamiento de posibilidades terapéutica y evolución tórpida.

SÉPTIMO.- La base reguladora para la prestación de incapacidad permanente que solicita el actor en esta litis asciende a 1.397,57 € en cómputo mensual, y la fecha de efectos 21/01/2015.

OCTAVO.- El actor ha venido percibiendo prestaciones por desempleo desde el 24/11/2015, sin que conste fecha de baja.

NOVENO.- El trabajo del actor en la empresa demandada vino consistiendo básicamente en el trasiego de pequeños materiales destinados para las instalaciones eléctricas y telecomunicaciones.

Para el desarrollo de los procesos operativos el trabajador ha de permanecer en bipedestación aproximadamente un 15% del tiempo de su jornada de trabajo, estando con los brazos en posiciones normales la mayor parte de este tiempo, aunque en ocasiones muy puntuales debe permanecer con los brazos extendidos.

Algunas tareas de tipo administrativo, como por ejemplo las destinadas para el control y gestión de la logística de materiales, útiles y herramientas es posible realizarlas en posición sedante. Este cometido es un tanto variable de unos días a otros estimándose en un tiempo inferior al 10% de la jornada laboral.

Durante las deambulaciones, las fuerzas y tensiones corporales que se combinan son poco significativas, debido a la tipología y características de los materiales, útiles y herramientas que el trabajador moviliza. Los desplazamientos realizados pueden representar entorno al 75% de la jornada de trabajo.

La gran mayoría de los materiales que se manipulan manualmente no suelen presentar pesos superiores a 25 Kg. Cuando se han de manipular cargas pesadas (superiores a 25 kg.) pueden utilizarse medios mecánicos (transpaletas, carretillas o carros, etc.), o bien pedir colaboración con otros compañeros. Las manipulaciones manuales de materiales que tiene lugar en el almacén no exigen al trabajador emplear un esfuerzo significativo que provoque fatiga física por el trabajo realizado.

El almacén está concebido para la custodia y conservación de pequeños materiales que van a ser utilizados en obra para las instalaciones eléctricas y telecomunicaciones, por lo que la gran mayoría de las cargas que deben ser manipuladas manualmente no presentan pesos superiores a 10 kg. Los materiales más pesados y en cantidades mayores se distribuyen directamente a obra por las casas suministradoras.

Se ha estimado que el consumo metabólico del trabajador que se ocupa de estas tareas puede estar en torno a 1.240-1.600 kilocalorías/jornada de 8 horas, correspondiendo a un trabajo de tipo ligero con cierta tendencia a moderado, realizado preferentemente con ambos brazos y manos.

Los útiles, herramientas, objetos o materiales que deben ser manipulados son muy variables tanto en su forma geométrica como en su peso (barandillas, tornillería, conectores, cableado, transmisores, herramientas manuales, tubos corrugados, etc.). La gran mayoría de los materiales y paquetería que se manipula con las manos son fáciles de asir, pudiéndose realizar principalmente en forma de 'gancho', 'apoyo', 'esfera' o 'cilindro'. La precisión del trabajo a realizar es considerada de tipo media.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Armando contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A., declarándose ajustada a derecho la resolución impugnada, desestimándose por tanto la solicitud de reconocimiento del grado de incapacidad permanente, de lo que se absuelve a los codemandados.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Armando , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Armando , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 344/17 dictada en fecha 14/9/2017 en las actuaciones 255/2015 del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por D. Armando frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A.

En la sentencia recurrida se desestima la demanda, que se solicita reconocimiento del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de almacenero porque no se aprecia que las dolencias y limitaciones padecidas sean incompatibles con el desarrollo de las funciones propias de su categoría profesional.

El recurso no ha sido impugnado por IBERMUTUAMUR MAPEPSS nº 274 .



SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, la recurrente, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente, se denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS , por incorrecta aplicación, toda vez, según la recurrente, que las lesiones reconocidas al actor en la sentencia recurrida, aún reconociendo su agravación, le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión, destacándose que tal y como obra en hechos probados el actor se halla limitado para coger pesos igual o superiores a 10 kg. O elevar objetos de gran tamaño que precisen agarre de las extremidades.

Por tanto, habiendo quedado probado que en la categoría profesional del actor, la mayoría de los materiales usados no suelen superar los 25 kg, se admite que hay cargas entre los 10 y los 25 Kg que debe realizar el trabajador, hallándose impedido.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, destacando que la única limitación actual del actor es la que afecta al codo derecho.

Para resolver el recurso que se nos plantea debemos partir necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia que no ha sido combatido por la recurrente , del que pueden extraerse como hechos relevantes los siguientes: 1-El actor de profesión almacenero y nacido en 1963 padeció accidente de trabajo, causando baja en fecha 14/07/09 que tras proceso IT finalizó con resolución del INSS de fecha 11/2/12 reconociendo al actor lesiones permanentes no invalidantes (baremo n73 por importe de 1.600 euros con la denominación: 'limitación movilidad en menos del 50% del codo derecho'.

2- Planteada demanda frente a la citada resolución por el demandante en reclamación de reconocimiento de Incapacidad permanente Total (IPT) fue desestimada por sentencia firme de fecha 26 de junio de 2012 (autos 509/2011) dictada por el juzgado social nº8 de Las Palmas, reconociéndose en la misma como dolencias: 'escondilitis traumática de codo derecho con limitación en la flexión y extensión de un 30% ' 3- En diciembre 2014 se inicia expediente de incapacidad permanente que finalizó con resolución del INSS de fecha 30/1/15 que deniega la incapacidad permanente Total porque las lesiones padecidas por el actor no son constitutivas de incapacidad permanente. En el Dictamen Evi de 21/1/15 se reconoce el mismo cuadro residual del actor que el reconocido en el procedimiento de que dio lugar a la resolución del INSS de 11/2/12.

4- De acuerdo con el hecho probado sexto de la sentencia recurrida 'el actor está afectado de limitación de la movilidad del codo derecho (extremidad dominante)' y la evolución de la lesión ha ido a peor y es compatible con una artrosis postraumática de codo derecho con dolor, estando limitado para coger pesos superiores a 10 Kg. Y elevar objetos de gran tamaño que precisen agarre con ambas extremidades.

5-De acuerdo con lo contenido en el hecho probado noveno de la sentencia las funciones esenciales del actor (almacenero) consisten en el trasiego de pequeños materiales destinados para las instalaciones eléctricas y telecomunicaciones. Del total de su jornada un 15% del tiempo d trabajo lo realiza en bipedestación, un 10% aproximadamente en posición sedante para efectuar tareas de control y gestión de logística de materiales. Durante las deambulaciones que pueden suponer un 75% de la jornada, las fuerzas y tensiones corporales son poco significativas. las cargas que debe manipular manualmente no superan los 25 Kg, disponiéndose de medios mecánicos (carretillas, carros Transpaletas etc.) para manipular cargas superiores a 25 Kg. La gran mayoría de cargas a manipular no superan los 10 g. La gran mayoría de materiales y paquetería que se manipula con las manos son fáciles de asir pudiéndose realizar principalmente en forma de gancho, apoyo, esfera o cilindro.

Por lo que respecta a la petición de declaración de Incapacidad permanente TOTAL, en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

En el caso analizado, el actor tiene idéntico cuadro de dolencias al contenido en la resolución del INSS de fecha 11/2/2012, que fue convalidada por sentencia firme que desestimó demanda planteada por el actor, si bien, tal y como se recoge en la sentencia recurrida se ha producido un empeoramiento de las dolencia que afecta a la limitación de la movilidad del codo derecho (dominante), aunque sigue estando tal limitación por debajo del 50% (fundamento jurídico segundo). Tal y como se ha dicho, efectivamente el actor se haya limitado para coger pesos superiores a 10 Kg, pero de acuerdo con lo contenido en el profesiograma en el que se ampara lo contenido en el hecho probado noveno, la gran mayoría de las cargas que deben ser manipuladas manualmente no superan los 10 kg. Y los materiales más pesados y en cantidades mayores se distribuyen directamente por las casas suministradoras. A ello se debe añadir que la mayoría de paquetería manipulada manualmente es fácil de asir, tal y como se ha explicado. Por tanto las limitaciones del actor son semejantes a las que dieron lugar a la resolución del INSS de 2012 reconociéndole lesiones permanente nos invalidantes, pero sin que puedan calificarse de impeditivas para la realización de las tareas fundamentales de su categoría profesional de almacenero.

En base a lo expuesto debe desestimarse el presente recurso pues tal y como se ha considerado por la magistrada de la instancia las dolencias padecidas actualmente por el actor, a pesar de su agravación, no le limitan para el desempeño de las tareas sustanciales vinculadas a su profesión de almacenero, ello sin perjuicio de la evolución futura de las mismas y su posible agravación .

En base a lo anterior, se desestima el recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicacion.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Armando , contra la sentencia nº 344/17 de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , que confirmamos integramente. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1671/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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